Merknader etter stedlig tilsyn. Vedtak om forbud mot å drive eiendomsmeglingsvirksomhet m.v.

[Advokat X]

Vår referanse: 16/9094
Dato: 22.11.2016

Merknader etter stedlig tilsyn. Vedtak om forbud mot å drive eiendomsmeglingsvirksomhet m.v.

1          Innledning

Finanstilsynet fører tilsyn med advokater som har stilt sikkerhet for eiendomsmegling i medhold av lov om eiendomsmegling av 29. juni 2007 nr. 73 (eiendomsmeglingsloven) § 8-1.

De er advokat og har stilt sikkerhet for å drive eiendomsmegling og driver eiendomsmegling i medhold av eiendomsmeglingsloven § 2-1 første ledd nr. 2. Advokatbevillingen gir Dem også adgang til å være fagansvarlig og ansvarlig megler i eiendomsmeglingsvirksomhet, jf. eiendomsmeglingsloven §§ 2-9 annet ledd og 6-2 første ledd.

Det vises til tilsyn av Deres eiendomsmeglingsvirksomhet 26. september 2016, foreløpig rapport etter stedlig tilsyn datert 29. september 2016 samt Deres brev av 26. oktober 2016. Med henvisning til de forhold som ble avdekket under tilsynet, forbyr Finanstilsynet Dem å drive eiendomsmeglingsvirksomhet samt å være fagansvarlig og ansvarlig megler. De faktiske forhold som begrunner dette fremkommer i punkt 3 nedenfor.

2          Rettslig grunnlag

Det vises til eiendomsmeglingsloven § 8-3, som har følgende ordlyd: 

§ 8-3. Adgang til å forby advokat å drive eiendomsmegling etter § 2-1 første ledd nr. 2

(1) Finanstilsynet kan forby advokater å drive eiendomsmegling, jf. § 2-1 første ledd nr. 2, dersom det finnes utilrådelig å la eiendomsmeglingsvirksomheten drives videre fordi advokaten:

[…] 

4.            grovt eller gjentatte ganger har overtrådt sine plikter etter lov eller forskrifter […]

Videre vises det til eiendomsmeglingsloven § 8-6, som har følgende ordlyd: 

§ 8-6. Adgang til å forby advokater å være fagansvarlig og ansvarlig megler

Finanstilsynet skal forby advokater å være fagansvarlig megler, jf. § 2-9 annet ledd, og ansvarlig megler, jf. § 6-2, dersom denne ikke lenger har advokatbevilling. Finanstilsynet kan også forby advokater å være fagansvarlig megler og ansvarlig megler dersom advokaten anses uegnet fordi vedkommende 

[…]

2. grov eller gjentatte ganger har overtrådt sine plikter etter lov eller forskrifter

3          Faktisk grunnlag

3.1       Sammenblanding av midler, oppbevaring av klientmidler 

Det følger av eiendomsmeglingsforskriften § 3-14 at eiendomsmeglingsforskriftens kapittel 3, herunder bestemmelsene om behandling av klientmidler i §§ 3-8 – 3-14, gjelder for advokater som driver eiendomsmegling. 

Det følger av eiendomsmeglingsforskriften § 3-14 annet ledd at klientmidler i forbindelse med eiendomsmeglingsvirksomhet skal settes inn på særskilt klientkonto. Videre følger det av advokatforskriften § 3-2 annet ledd, tredje punktum at klientmidler fra eiendomsmeglingsvirksomhet ikke skal blandes sammen med de øvrige klientmidlene. De har hatt totalt 13 eiendomsmeglingsoppdrag siden 1. januar 2014, hvor det for ni av disse ble opprettet en egen bankkonto, mens for de resterende fire oppdrag ble Deres klientkonto i advokatvirksomheten benyttet, i strid med forbudet mot sammenblanding av midler i advokatforskriften § 3-2.

Kravene til klientbankkonto og avtale om slik konto følger av eiendomsmeglingsforskriften § 3-10, som har følgende ordlyd:

§ 3-10.Klientkonto

(1) Klientmidler som ikke umiddelbart utbetales, skal settes på særskilt eller felles klientkonto i finansinstitusjon som har rett til å tilby slik tjeneste i Norge, og som i kontoavtalen har forpliktet seg til:

a)            ikke å gjøre motregning gjeldende i klientkontoen for de krav finansinstitusjonen måtte ha overfor eiendomsmeglingsforetaket,

b)            å påse at kun personer eller foretak som nevnt i 3-11 første ledd kan disponere over kontoen,

c)            å registrere opphør av rett til å disponere over klientkontoen i medhold av § 3-11 annet ledd når melding etter § 3-11 fjerde ledd er mottatt.

(2) Klientkonto skal opprettes i foretakets navn og betegnes «klientkonto».

(3) Klientmidler skal plasseres til høyest mulig rente, som i sin helhet skal godskrives klientene. Foretaket plikter likevel ikke å avregne rentebeløp som for den enkelte klient i samme oppdrag ikke overstiger et halvt rettsgebyr.

(4) Rentene utbetales til klienten ved avregning i forbindelse med avslutning av oppdraget, og rentebeløpet skal spesifiseres i oppgjørsoppstillingen. Klienten kan likevel ikke kreve å få rentene utbetalt før disse er kreditert klientbankkontoen. 

Ingen av de 11 bankkontoavtalene oppfyller kravet til innhold i § 3-10 første ledd. Blant annet fremgår det ikke av bankkontoavtalene at banken har forpliktet seg til ikke å motregne i klientkontoen, at banken er pliktig til å påse at kun personer som nevnt i § 3-11 første ledd kan disponere over kontoen, og heller ikke at banken plikter å registrere opphør av rett til å disponere kontoen. 

3.2       Manglende bokføring og avstemming av klientmidler

Eiendomsmeglingsforskriften § 3-12 har følgende bestemmelse om bokføring av klientansvar og klientmidler:

§ 3-12.Bokføring av klientansvar og klientmidler

(1) Det skal opprettes egne konti for klientansvar og klientmidler som til enhver tid viser behandlingen av klientmidlene.

(2) Bokføringen skal vise klientansvaret for det enkelte oppdrag.

(3) Saldo på klientkonto skal hver måned avstemmes mot bokført saldo for klientmidler i regnskapet. Innestående midler på klientkonto ifølge regnskapet skal være avstemt mot det samlede klientansvaret ifølge regnskapet. Avvik mellom regnskapsstørrelsene skal være forklart. Likeledes skal klientansvaret for de oppdrag foretaket har ved månedens slutt avstemmes mot bokført klientansvar (klientgjeld) hver måned. Avvik skal forklares. Dersom saldolisten, som viser klientansvaret for det enkelte oppdrag, har negative saldi, skal årsaken forklares.

(4) Avstemmingene skal dokumenteres og oppbevares som regnskapsmateriale.

§ 3-6 har følgende ordlyd:

§ 3-6.Bokføring for klientansvar og klientmidler

Det skal opprettes egne konti for klientansvar og klientmidler som til enhver tid viser behandlingen av klientmidlene.

Bokføringen skal vise klientansvaret for den enkelte klient.

Klientansvar fra eiendomsmeglingsvirksomhet, fra inkassovirksomhet og den øvrige advokatvirksomhet skal regnskapsmessig holdes atskilt.

Saldo på klientbankkonto skal hver måned avstemmes mot bokført saldo for klientmidler i regnskapet. Likeledes skal bokført saldo for klientmidler avstemmes mot bokført klientansvar (klientgjeld) hver måned. Avvik skal forklares.

Avstemmingene skal dokumenteres og oppbevares som regnskapsmateriale.

Eiendomsmeglingsforskriften § 3-12 annet ledd innebærer at det skal føres reskontro for enkeltoppdrag. Advokatforskriften § 3-6 innebærer at klientansvaret for eiendomsmeglingsvirksomheten skal holdes adskilt fra øvrig klientansvar advokaten har. Dette innebærer at det må opprettes egen reskontroserie for eiendomsmeglingsoppdrag, med tilhørende ansvarskonti i hovedboken. Det ble under tilsynet avdekket at klientmidlene for de ni oppdragene hvor det var opprettet særskilt bankkonto, ikke ble regnskapsført i det hele. På bakgrunn av manglende regnskapsføring av klientmidlene hadde Finanstilsynet dermed ikke mulighet til å kontrollere hvorvidt klientmidlene var i behold. 

Eiendomsmeglingsforskriften § 3-12 tredje ledd innebærer at det hver måned skal foretas avstemming mellom innestående på klientkonto i følge bank og innestående på klientkonto i følge regnskap. Videre skal det foretas avstemming mellom klientansvar i følge regnskap og innestående på klient­konto i følge regnskap. I tillegg skal det settes opp lister som viser ansvaret i enkeltsaker. Som følge av at klientmidlene i ni av oppdragene ikke var regnskapsført, var klientmidlene for disse oppdragene heller ikke avstemt. 

De siste fire oppdragene var reskontroført som en del av advokatens advokatvirksomhet. Heller ikke denne klientbankkontoen var forskriftsmessig avstemt, idet avstemming kun ble gjennomført to ganger per år, og ikke månedlig som forutsatt i eiendomsmeglingsforskriften § 3-12. Avstemming kunne ikke fremlegges under tilsynet. Etter det stedlige tilsynet er det fremlagt en avstemming mellom klientansvar i følge regnskap og innestående på klientkonto i følge regnskap per 30. juni 2016. Det er ikke fremlagt avstemming av innestående på klientkonto i følge bank og innestående på klientkonto i følge regnskap, og heller ikke liste over ansvaret i enkeltsaker. Etter Finanstilsynets oppfatning har De ikke hatt betryggende kontroll på klienters midler.

De har opplyst at årsaken til manglende bokføring og avstemming av klientmidler knyttet til eiendomsmeglingsvirksomheten er direkte uvitenhet. De har videre opplyst at samtlige kontoer blir revidert av revisor ved årsskiftet, og at revisor har ikke hatt merknader til at konti ikke var ført i regnskapet. 

Etter tilsynet er midlene tilknyttet de ni oppdragene tatt inn i Deres regnskap. Forskriftsmessige avstemminger for de ni særkontiene er fremlagt i Deres brev av 26. september 2016, men det er ikke fremlagt korrekte avstemminger for advokatkontoen som ble benyttet i fire av eiendomsmeglingsoppdragene.  

3.3       Disposisjonsrett på klientkonto

Det er bare advokaten som kan disponere klientmidlene, jf. eiendomsmeglingsforskriften § 3-11 første ledd.  Advokaten kan gi fullmakt til andre, men da basert på advokatens egen risikovurdering. Personer som disponerer klientkonto må inneha formell oppgjørskompetanse, dvs. personlig godkjennelse som eiendomsmegler/megler, advokat, oppfylle kravene til å være eiendomsmeglerfullmektig eller oppgjørsmedhjelper. Det ble under tilsynet avdekket at Deres sekretær disponerer klientkontoene, uten å inneha eiendomsmeglingsfaglig kompetanse. Det er opplyst at fullmaktsforholdet nå er opphørt. 

3.4       Oppgjør i enkeltsak 

Hovedregelen for oppgjøret av kjøpesummen mellom partene er at ingen del av denne kan disponeres på vegne av selger før det er etablert rettsvern for kjøpers erverv, jf. eiendomsmeglingsloven § 6-9 trede ledd. Dette gjelder også innfrielse av selgers lån og inndekning av meglers vederlag og utlegg. Bestemmelsen innebærer også at megler ved salg etter avhendingslova ikke kan legge til rette for vilkår om at kjøper skal betale forskudd på kjøpesummen. 

Det ble under tilsynet avdekket et tilfelle hvor De trakk Deres krav på vederlag før rettsvern var sikret, i strid med partenes avtale og eiendomsmeglingsloven § 6-9 tredje ledd, og uten at det var besørget sikkerhet i form av tinglyst sikringsobligasjon. 

3.5       Manglende tiltak etter hvitvaskingsregelverket

Advokater som driver eiendomsmegling er underlagt lov og forskrift om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering av 6. mars 2009 med tilhørende forskrift. Det vises til rundskriv 6/2016 Veiledning til etterlevelse av hvitvaskingsregelverket i eiendomsmeglingsvirksomhet. 

For å kunne iverksette adekvate tiltak for å forebygge og avdekke hvitvasking, må risikoen for å bli brukt til hvitvasking identifiseres. For å sikre notoritet om egen etterlevelse av regelverket, må risikovurderingen være skriftlig. Virksomheten skal ha rutiner for å forebygge og avdekke at virksomheten ikke misbrukes til hvitvasking, og herunder besørge innhenting og kontroll av nødvendig informasjon for å håndtere eventuelle svakheter avdekket i risikovurderingen, samt avdekke indikasjoner på mistenkelige transaksjoner.

Det ble avdekket under tilsynet at De ikke hadde etablert noen form for rutiner eller tiltak for å etterleve hvitvaskingsregelverket. 

De har opplyst at "Det er riktig at jeg ikke har tilfredsstillende rutiner for skriftlig å dokumentere at det er gjort en risikovurdering. Jeg har imidlertid svært god kjennskap over de klienter jeg har hatt og jeg har aldri vært i nærheten av mistanke om det forelå risiko for hvitvasking. Rutinene på dette punktet vil bli endret. Se vedlagte rutine beskrivelse". 

Finanstilsynet bemerker at personlig kjennskap til oppdragsgivere ikke er tilstrekkelig for å unnlate å foreta kundekontroll etter hvitvaskingsregelverket, og kan under ingen omstendigheter medføre at samtlige plikter etter hvitvaskingsregelverket er oppfylt. Den innsendte rutine knyttet til etterlevelsen av hvitvaskingsregelverket har følgende ordlyd: "Hvitvasking regelverket. Legitimasjon fra kjøper og selger. Vurder og Registrer risiko skriftlig. Jf. Rundskriv: Veiledning til etterlevelse av hvitvasking regelverket i eiendomsmeglingsvirksomhet." 

Finanstilsynet bemerker at det innsendte åpenbart ikke er en tilstrekkelig vurdering av risiko for å bli benyttet til hvitvasking, og for øvrig heller ikke tilstrekkelig omfattende arbeidsrutiner eller kontrollrutiner. 

3.6       Øvrige forhold

For øvrig ble det under tilsynet konstatert følgende brudd på regelverket:

• •      Manglende føring av journaler. Det var ikke ført oppdragsjournal, omsetningsjournal og depotjournal jf. eiendomsmeglingsloven § 3-1 jf. eiendomsmeglingsforskriftens §§ 3-2 og 3-3, og eiendomsmeglingsloven § 3-2 (4) jf. eiendomsmeglingsforskriften § 3-6. Forut for tilsynet ble det fremlagt en liste over oppdrag, men denne omfatter ikke de opplysninger som kreves jf. eiendomsmeglingsforskriften §§ 3-2 og 3-3. 

 

• •      Etter eiendomsmeglingsforskriften § 6-3 kan megler bare formidle bud som er gitt skriftlig. Det samme gjelder budforhøyelser og motbud, samt eventuell aksept eller avslag fra selger. I tillegg må budgiver ha legitimert seg og avgitt signatur før budet formidles. Meglers informasjon til de involverte i budrunden om status i budgivningen skal også gis skriftlig. Det fremkom under den innledende samtalen at første bud ble inngitt skriftlig, men deretter ble budrunden gjennomført muntlig.

 

• •      I henhold til lov om dokumentavgift av 12. desember 1975 nr. 59 § 6 er erververen av grunnbokshjemmel og meglerforetaket som begjærer dokumentet tinglyst solidarisk ansvarlige for betaling av avgiften. Dersom eiendomsmeglingsforetaket ikke betaler dokumentavgiften, vil tinglysingsmyndigheten rette sitt krav mot erververen av hjemmelen – dvs. kjøper. Kjøpers innbetaling som skal benyttes til betaling av dokumentavgift er således kjøpers midler inntil avgiften er betalt. 

 

Det følger av eiendomsmeglingsforskriften § 3-10 tredje ledd at det skal utbetales renter til klienter dersom disse overstiger ½ rettsgebyr. Dersom annet ikke er avtalt, tilfaller renter av innestående i avhendingslovtilfeller før overtakelsesdato kjøper, og renter av innestående etter overtakelsesdato selger. Renter av innbetaling for dekning av dokumentavgift vil imidlertid alltid tilfalle kjøper. 

Det ble avdekket under tilsynet at advokaten ikke beregner renter til fordel for kjøper, heller ikke av kjøpers innbetalte tinglysingsomkostninger.

• •      Det følger av eiendomsmeglingsforskriften § 3-13 at megler plikter å sende kjøper og selger oppgjørsoppstilling straks oppgjøret er gjennomført. Oppgjørsoppstillingen skal omfatte samtlige transaksjoner som angår vedkommende, og tidspunktet for de enkelte transaksjoner skal fremgå. Det ble avdekket under tilsynet at oppgjørsoppstilling ikke blir sendt kjøper. 

• •      I følge eiendomsmeglingsforskriften § 6-4 første ledd skal kopi av budjournalen gis til kjøper og selger uten ugrunnet opphold etter at handel er kommet i stand. Det ble avdekket under tilsynet at budjournal ikke uoppfordret ble utlevert. 

De har opplyst at De ikke har fulgt eiendomsmeglingsforskriften på grunn av at gamle rutiner er fulgt. De har videre opplyst at De for fremtid vil påse at forskriftene blir fulgt. 

4          Finanstilsynets vurderinger

Finanstilsynet kan forby en advokat å drive eiendomsmegling dersom det finnes utilrådelig å la eiendomsmeglingsvirksomheten drives videre fordi advokaten grovt eller gjentatte ganger har overtrådt sine plikter etter lov og forskrift, jf. eiendomsmeglingsloven § 8-3.

Tilsvarende kan Finanstilsynet forby advokater å være fagansvarlig og ansvarlig megler dersom advokaten anses uegnet fordi vedkommende grovt eller gjentatte ganger har overtrådt sine plikter etter lov og forskrift, jf. eiendomsmeglingsloven § 8-6.

Finanstilsynet legger til grunn at De har overtrådt Deres plikter etter lov og forskrift ved at klientmidler ikke var regnskapsført, at det ikke var foretatt avstemminger av klientmidler og klientansvar for de fleste oppdrag, og mangelfulle avstemminger for de øvrige oppdrag, at det ikke var truffet tilstrekkelige tiltak for etterlevelse av hvitvaskingsregelverket, det var mangelfull journalføring, feil i behandlingen av klientmidler i enkeltsak samt i renteberegningen, samt mangelfull utlevering av dokumentasjon for partenes kontroll som budjournal (selger og kjøper) og oppgjørsoppstilling (kjøper).  Finanstilsynet legger til grunn at De gjentatte ganger har overtrådt Deres plikter etter lov og forskrift slik beskrevet under punkt 3 ovenfor. Overtredelsene knyttet til manglende regnskapsførsel av klientmidler, klientmiddelbehandlingen og journalføringen anses dessuten å være grove. 

Det er også et vilkår at det skal være utilrådelig å la virksomheten drives videre og at advokaten anses uegnet til å være fagansvarlig og ansvarlig megler. Det skal i lys av overtredelsens karakter, subjektive forhold samt eventuelle forbedringstiltak vurderes i hvilken grad overtredelsene gir grunn til å frykte at De i fremtiden vil overtre lov- og forskriftsbestemmelser. Det er Finanstilsynets vurdering at de påpekte overtredelser samlet sett viser en gjennomgående og systematisk svikt i innrettelsen av virksomheten, som har medført uforsvarlig drift. Betryggende behandling av og kontroll med klienters midler er en helt grunnleggende forutsetning for forsvarlig utøvelse av eiendomsmeglingsvirksomhet. De avdekkede forhold knyttet til manglende bokføring og kontroll med klientmidler dreier seg ikke om enkelthendelser, men vedvarende systematisk svikt som etter Finanstilsynets vurdering svekker tilliten til at De for fremtiden vil overholde regelverket. 

Selv om det er gjennomført eller bebudet enkelte endringer i tråd med de påpekninger som er gjort i foreløpig rapport, synes endringene ikke å være tilstrekkelige. Finanstilsynet legger i alle tilfelle mindre vekt på endringene, idet disse var foranlediget av tilsynet. Finanstilsynet har etter dette ikke tillit til at De i fremtiden vil overholde lov- og forskriftsbestemmelser. 

Et vedtak om å forby en advokat å være ansvarlig megler og fagansvarlig, samt rett til å drive eiendomsmegling er inngripende for Dem. De har imidlertid opplyst at eiendomsmeglingsvirksomheten utgjør en liten del av Deres totale virksomhet. Det bemerkes at vedtaket ikke berører retten til å drive advokatvirksomhet, og er derfor ikke et yrkesforbud. Finanstilsynet har funnet at de hensyn som begrunner bestemmelsene i eiendomsmeglingsloven som skal beskytte brukerne av eiendomsmeglingstjenester og tilliten til bransjen i denne saken må veie tyngre enn hensynet til Dem. Finanstilsynet kan derfor ikke se at et vedtak om forbud i det foreliggende tilfelle vil være uforholdsmessig. 

Finanstilsynet anser de forhold som er avdekket under tilsynet å være av et slikt omfang og alvorlighetsgrad at Finanstilsynet også vurderer Dem uegnet til å være fagansvarlig megler og ansvarlig megler i eiendomsmeglingsvirksomhet. På bakgrunn av de samme forhold, er det Finanstilsynets vurdering at det anses utilrådelig å la eiendomsmeglingsvirksomheten under Deres advokatbevilling drives videre. 

5          Vedtak 

Finanstilsynet har på bakgrunn av det ovennevnte fattet følgende 

Vedtak:

Advokat X forbys med virkning fra dags dato å drive eiendomsmegling i medhold av advokatbevillingen, samt å være fagansvarlig megler og ansvarlig megler i eiendomsmeglingsvirksomhet, jf. lov 29. juni 2007 om eiendomsmegling §§ 8-3 nr. 4 og 8-6 nr. 2.

Dette vedtaket kan påklages innen tre uker etter at vedtaket er mottatt. Klage sendes Finanstilsynet. Klageinstans er Finansdepartementet. Vi gjør oppmerksom på at det er anledning til å få innsyn i sakens dokumenter etter reglene i forvaltningsloven § 18 jf. § 19. Endelig vises til forvaltningsloven § 42 om begjæring om utsatt iverksettelse inntil en eventuell rettidig innkommet klage er behandlet av klageinstansen, alternativt inntil klagefristen jf. forvaltningsloven § 29, er utløpt uten at klage er innkommet.

For Finanstilsynet

Anne Merethe Bellamy direktør

Anne-Kari Tuv seksjonssjef