Virkeområdet for eiendomsmeglingsloven og verdipapirhandelloven ved omsetning i eiendomsselskap

Rundskrivet gjelder for:

Verdipapirforetak nr. 4
Eiendomsmeglingsforetak nr. 3
Advokater med eiendomsmegling nr. 3
Boligbyggelag nr. 3

[Red. merkn. 20.04.2010: Henvisninger til lov- og forskriftsbestemmelser i rundskrivet er endret iht. eiendomsmeglingslov og -forskrift fra 1. januar 2008. ]

I Kredittilsynets rundskriv 24/2003 har Kredittilsynet lagt til grunn at både eiendomsmeglingsforetak og verdipapirforetak med konsesjon til å motta, formidle og utføre ordre, kan være mellommenn ved salg av aksjer i eiendomsselskap der omsetningen hovedsakelig tar sikte på overdragelse av fast eiendom. På bakgrunn av en tolkningsuttalelse fra Finansdepartementet mener Kredittilsynet at dette utgangspunktet bør modifiseres for ”transaksjoner viss hovedformål er finansielt.”

Dette rundskrivet erstatter rundskriv 24/2003. 

1. Krav til eiendomsmeglingsbevilling ved formidling av selskapsandeler

I medhold av eiendomsmeglingsloven § 1-2 annet ledd nr. 4 regnes også det følgende som eiendomsmegling:

”omsetning av parter i selskap, jf. selskapsloven § 1-2 første ledd bokstav a, eller aksjer i aksjeselskap eller allmennaksjeselskap som ikke er børsnoterte, dersom omsetningen hovedsakelig tar sikte på overdragelse av eiendom eller rettighet som nevnt i nr. 1 til 3.”

Bestemmelsen skal fange opp reell eiendomsomsetning som skjer i form av selskapsandeler,
jf. Ot.prp. nr. 59 (88-89), side 35.

Kredittilsynet har tidligere lagt til grunn at omsetning av aksjer i selskap som ikke har andre vesentlige aktiva enn fast eiendom, og som ikke driver virksomhet ut over å eie fast eiendom, er omfattet av definisjonen av eiendomsmegling.

I en avgjørelse av 12. oktober 2005 (sak 04/2955), som gjaldt formidling av selskapsandeler gjennom såkalt syndikering, la Finansdepartementet til grunn at eiendomsmeglingsloven ikke kommer til anvendelse ved ”transaksjoner viss hovedformål er finansielt”.  

I departementets avgjørelse legges det til grunn at avgrensningen av eiendomsmeglingslovens anvendelsesområde bygger på en konkret og skjønnsmessig vurdering hvor det avgjørende er hva som er transaksjonens reelle formål. Salg av mindre selskapsandeler til mange kjøpere indikerer at transaksjonen er av finansiell natur, hvor det sentrale formålet for kjøper er å oppnå tilfredsstillende avkastning og ikke erverve noen form for råderett over eiendommen som sådan.

Hvorvidt transaksjonens hovedformål er finansielt i denne sammenheng, vil bero på hvor sentral eiendommen som sådan vil være i omsetningen. Momenter i denne vurderingen vil kunne være:

• antall kjøpere/investorer som tilbys å kjøpe aksjer eller andeler i selskapet,    
• antall eiendommer selskapet eier (om selskapet eier en rekke eiendommer, er dette et forhold som tilsier at egenskapene ved den enkelte eiendom er mindre sentrale, og at omsetningen derfor faller utenfor eiendomsmeglingsloven),
• om kjøperne av selskapsandelene har behov for det vernet eiendomsmeglingsloven gir, herunder meglers undersøkelses- og opplysningsplikt etter eiendomsmeglingsloven når det gjelder eiendommen som sådan. I vurderingen av om kjøper har slikt behov, er det særlig relevant å ta i betraktning om investor tar sikte på å nyttiggjøre seg eiendommen til bolig-, nærings- eller annet bruksformål. I tillegg har det betydning om kjøper har et lavt profesjonalitetsnivå og har behov for at den som yter formidlingstjenesten har fagkunnskap innen omsetning av fast eiendom.
• Det vil normalt ikke være eiendomsmegling der formidlingen innebærer at selskapsandelene tilbys og kan tenkes solgt til et større og ikke forhåndsdefinert antall innbyrdes uavhengige investorer, og investorene som gruppe ikke har til hensikt å nyttiggjøre seg eiendommen som sådan, men utelukkende har et finansielt formål med kjøpet, jf. ovenfor. Med innbyrdes uavhengige investorer i denne sammenheng, siktes det til at gruppen med investorer seg i mellom ikke på forhånd har andre felles interesser eller forbindelser enn det som følger av at de investerer i det samme selskapet. 

Bistand til omsetning av selskapsandeler, herunder andeler i KS, ANS og aksjeselskap, som hovedsakelig tar sikte på overdragelse av fast eiendom, slik at omsetningen regnes som eiendomsmegling, jf. kriteriene som er skissert ovenfor, kan bare tilbys av eiendomsmeglingsforetak etter reglene i eiendomsmeglingsloven § 2-1, eller av en advokat i medhold av eiendomsmeglingsloven § 1-2 annet ledd nr. 2.

Selv om verdipapirforetak i utgangspunktet kan bistå som mellommann ved omsetning av selskapsandeler, er det vesentlig ved denne type mellommannsvirksomhet at mellommannen har kunnskap om omsetning av fast eiendom, samt at partene har beskyttelse etter eiendomsmeglingslovens bestemmelser. I slike tilfeller vil verdipapirforetak etter Kredittilsynets vurdering ikke kunne bistå ved omsetningen av selskapsandeler, med mindre foretaket også har eiendomsmeglingsbevilling. 

Kredittilsynet legger som utgangspunkt til grunn at virksomhet som er konsesjonspliktig etter eiendomsmeglingsloven ikke har naturlig sammenheng med utøvelsen av investeringstjenestevirksomheten, jf. verdipapirhandelloven (vphl.) § 8-3. For verdipapirforetak som søker om bevilling til å drive eiendomsmegling, vil det – på nærmere bestemte vilkår – kunne gis dispensasjon fra forbudet mot å drive annen næringsvirksomhet dersom eiendomsmeglingen i det konkrete tilfellet har en tilknytning til foretakets investeringstjenestevirksomhet.

2. Bistand ved syndikering 

2.1 Omsetning av aksjer
Investeringstjenester i forbindelse med finansielle instrumenter kan bare ytes av foretak som har tillatelse til dette, jf. vphl. § 7-1 første ledd. Det legges derfor til grunn at bistand til omsetning av aksjer i eiendomsselskap som ikke regnes som eiendomsmegling, ikke kan utføres av annet enn verdipapirforetak.

2.2 Omsetning av andeler i ansvarlig selskap og kommandittselskap

Andeler i ansvarlig selskap og kommandittselskap regnes ikke som finansielle instrumenter og bistand til omsetning av slike andeler er ikke konsesjonspliktig etter verdipapirhandelloven. 

Kredittilsynet legger til grunn at bistand ved plassering og omsetning av aksjer i komplementarselskapet til et kommandittselskap sammen med andeler i kommandittselskapet, hvor aksjeandelen ikke overstiger minimumsgrensen etter selskapsloven § 3-1 tredje ledd
(10 prosent), regnes som aksessorisk virksomhet og ikke er konsesjonspliktig etter verdipapirhandelloven.

Med mindre omsetningen av andelene hovedsakelig tar sikte på overdragelse av eiendom, vil mellommannsvirksomhet i utgangspunktet ikke falle inn under verken eiendomsmeglingsloven eller verdipapirhandelloven.

Konsekvensen av at omsetningen ikke regnes som eiendomsmegling, vil være at et eiendomsmeglingsforetak bare kan drive med slik formidling dersom det gis dispensasjon etter eiendomsmeglingsloven § 2-6. Kredittilsynet vil normalt gi slik dispensasjon når det gjelder næringseiendomsprosjekter på nærmere bestemte vilkår knyttet til opplysningsplikt overfor partene.

Kredittilsynet legger til grunn at verdipapirforetaks bistand ved syndikering i form av andeler i kommandittselskap, ansvarlig selskap eller lignende ”har naturlig sammenheng” med utøvelse av investerings­tjeneste­virksomhet, jf. vphl. § 8-3 første ledd. Kredittilsynet gjør oppmerksom på at vphl. § 9-2 om ”god forretningsskikk” også kommer til anvendelse på verdipapirforetak som formidler/tilrettelegger salg av andeler som ikke er finansielle instrumenter.

Kredittilsynet forventer at aktuelle foretak innen rimelig tid innretter sin virksomhet i samsvar med den endrede lovforståelsen som er beskrevet.

Eirik Bunæs 

Eystein Kleven