Merknader – endelig rapport Borea Asset Management AS
Brev
Publisert: 20. juni 2014
Sist endret: 21. april 2017
SAKSBEHANDLER:
Elisabeth Auren
VÅR REFERANSE:
13/9584
DATO:
19.06.2014
Merknader – endelig rapport
1. Innledning
Finanstilsynet gjennomførte stedlig tilsyn hos Borea Asset Management AS (Foretaket) den 22. oktober 2013 i Foretakets lokaler i Bergen. Under det stedlige tilsynet ble det utført samtaler med administrerende direktør Hilde Nødseth Bringedal og ansvarlig forvalter Willy Helleland. Fra Finanstilsynet deltok tilsynsrådgiver Jøran Nygaard og spesialrådgiver Lars Ove Hagset.
Foretaket fikk den 1. november 2007 tillatelse til å yte investeringstjenestene som omtalt i verdipapirhandelloven (vphl.) § 2-1 (1) nr. 4 og 5, samt tilknyttet tjeneste som omtalt i vphl. § 2-1 (2) nr. 5. Den 7. juni 2011 ble Foretaket omdannet til et forvaltningsselskap og fikk konsesjon til å drive fondsforvaltning med tilleggstjenestene aktiv forvaltning og investeringsrådgivning. Foretaket er eid av Borea Holding AS (63%), Mowinkel Invest AS (4,5%) og ansatte (med 32,5%).
Med bakgrunn i det stedlige tilsynet hos Foretaket utarbeidet Finanstilsynet en foreløpig rapport sendt til Foretaket ved brev 7. mars 2014 (Rapporten). Foretaket har avgitt sine merknader til Rapporten i brev 8. april 2014 (Tilsvaret).
1. Organisering av virksomheten
Etter verdipapirfondloven § 2-1 (1) nr. 1 skal forvaltningsselskap ha "gode administrasjons- og regnskapsrutiner og kontroll- og sikkerhetsordninger", og etter samme bestemmelses første ledd nr. 2 skal forvaltningsselskapet blant annet ha "tilfredsstillende interne kontrollmetoder". Kravene til foretakets organisering er utdypet i verdipapirfondsforskriften § 2-6. Forskriften inneholder dessuten i § 2-10 og kapittel 2 IV nærmere krav til organiseringen av risikostyringsfunksjonen og compliancefunksjonen. Organiseringen skal tilpasses den enkelte virksomhet, men forvaltningsselskapet må uansett sørge for en forsvarlig organisering av kontrollfunksjonene og at det er tilstrekkelige ressurser til å utføre de lovpålagte oppgaver.
Daglig leder er også ansvarlig for compliance- og risikostyringsfunksjonen. Selv om Finanstilsynet anså Foretakets virksomhet for å være relativt begrenset, fant tilsynet likevel grunn til å stille spørsmål ved om denne organiseringen oppfyller kravet i § 2-11 første ledd nr. 2 om "tilfredsstillende interne kontrollmetoder". Foretaket har i Tilsvaret redegjort for organiseringen av disse funksjonene. Finanstilsynet tar redegjørelsen til etterretning, men vil samtidig understreke at Foretaket løpende må vurdere organiseringen av compliancefunksjonen i lys av virksomhetens størrelse og kompleksitet.
2. Konsesjonspliktig virksomhet - gjennomføring av emisjonene
2.1 Rettslig utgangspunkt. Oppsummering av Finanstilsynets foreløpige vurdering og Foretakets tilsvar
I henhold til vphl. § 9-1 (1) kan investeringstjenester som ytes på forretningsmessig basis bare ytes av foretak som har tillatelse til dette. Etter vphl. § 2-1(1) nr. 6 er plassering av offentlige tilbud som nevnt i verdipapirhandelloven kapittel 7, plassering av emisjoner, samt garantistillelse for fulltegning av emisjoner eller tilbud om kjøp av finansielle instrumenter konsesjonspliktige investeringstjenester.
Kjernen i investeringstjenesten plassering av emisjoner er mellommannsfunksjonen mellom utsteder og investor. Ytelse av tjenesten utgjør et trepartsforhold, der de som tegner seg i emisjonen også blir kunder av tilretteleggerforetaket. Dette gjelder uavhengig av valg av tegningssted. Typiske oppgaver som utløser konsesjonsplikt som tilrettelegging etter vphl. § 2-1 (1) nr. 6 er markedsføring av emisjonen og kontakt med potensielle investorer, å være tegningssted, motta tegningsblanketter og å bistå utsteder med oppgjør og tildeling av aksjene.
Basert på dokumentasjonen mottatt under stedlig tilsyn hos Foretaket, var Finanstilsynets foreløpige konklusjon at Foretakets virksomhet i forbindelse med emisjoner i Borea Kreditt (tidligere Borea Noterte II AS), Borea Noterte III AS og Borea Recovery AS innebar plassering av emisjon, og at det dermed var utført tjenester i strid med verdipapirhandelloven § 9-1 (1), jf. § 2-1 (1) nr. 6.
Foretaket har i Tilsvaret avvist at det foreligger brudd på verdipapirhandelloven § 9-1 (1), jf.
§ 2-1 (1) nr. 6, da det anser at de leverte tjenester ikke innebærer plassering av emisjon. Foretaket anfører at det er styret i investeringsselskapene, og ikke daglig leder i Foretaket, som har utført oppgaver som faller inn under "plassering av emisjon". Foretaket viser til at det ikke har inngått noen avtale med investeringsselskapene om å utføre plassering og at Foretaket ikke har mottatt eller krevet vederlag for slike tjenester. Foretaket peker også på at rollefordelingen mellom Foretaket og investeringsselskapene er beskrevet i de relevante informasjonsmemorandumer, og at oppnevnelse av styremedlemmer hadde ansvarsmessig realitet. Foretaket anser at det ikke har fungert som tegningssted, til tross for at det har mottatt tegningsblanketter, og hevder at valg av tegningssted uansett ikke er avgjørende for om det er utført plassering. Foretaket understreker at det ikke har vært involvert i allokering/tildeling av aksjer, og at det ikke har vært delaktig i gjennomføring av oppgjør i forbindelse med tegning.
2.2 Nærmere om gjennomføringen av emisjonene
Foretaket har inngått avtale om aktiv forvaltning med Borea Kreditt (tidligere Borea Noterte II AS), Borea Noterte III AS og Borea Recovery AS. Felles for disse selskapene er at de er opprettet etter initiativ fra og i nært samarbeid med Foretaket.
Borea Kreditt AS (tidligere Borea Noterte II AS) ble stiftet 10. mars 2006. Eksterne investorer ble hentet inn til selskapet ved en emisjon 12. mai 2006. Finanstilsynet la i Rapporten til grunn at Foretaket var tegningssted ved emisjonen. Foretaket bestrider dette i Tilsvaret, men erkjenner at det har mottatt utfylte tegningsblanketter, ved at investeringsselskapet benyttet en c/o adresse ved Foretaket, ettersom Foretaket og investeringsselskapet hadde samme forretningsadresse. I brev 6. november 2013 opplyser Foretaket at markedsføringen ble utført av styreleder i Borea Kreditt AS, som på dette tidspunktet også var daglig leder i Foretaket. Den 28. oktober 2009 ble det foretatt ytterligere en emisjon i Borea Kreditt AS. Finanstilsynet la i Rapporten til grunn at Foretaket var tegningssted også for denne emisjonen. Foretaket har i Tilsvaret opplyst at det kun mottok utfylte tegningsblanketter, og at det var av rent praktiske årsaker, ettersom Foretaket og investeringsselskapet hadde samme forretningsadresse. I 2013 ble det foretatt ytterligere en emisjon i Borea Kreditt AS, Denne ble registrert i Enhetsregisteret 22. juni 2013. Basert på informasjonen oversendt til Finanstilsynet la Finanstilsynet i Rapporten til grunn at emisjonen ble gjennomført på samme måte som de tidligere emisjonene. Foretaket har til dette i Tilsvaret kommentert at Foretakets bistand til selskapet i forbindelse med denne emisjonen var begrenset til forretningsførsel.
Borea Noterte III AS ble stiftet 21. juni 2007. Eksterne investorer ble hentet inn ved en emisjon 15. oktober 2007. Foretaket opplyser i Tilsvaret at markedsføringen av emisjonen ble gjennomført av styreleder i investeringsselskapet, som i denne sammenheng ikke opptrådte som ansatt i Foretaket, men som ansvarlig overfor aksjonærene som styreleder i investeringsselskapet. Foretaket var ikke adressat for tegningsblanketter i denne emisjonen. Tegningsblanketter var adressert til selskapet direkte.
Borea Recovery AS ble stiftet 12. mai 2009. Eksterne investorer ble hentet inn ved emisjon 24. juni 2009. Foretaket hadde på dette tidspunktet tillatelse til å yte investeringstjenestene aktiv forvaltning som nevnt i verdipapirhandelloven § 2-1 første ledd nr. 4 og investeringsrådgivning som nevnt i verdipapirhandelloven § 2-1 første ledd nr. 5. Finanstilsynet la i Rapporten til grunn at emisjonen ble gjennomført på samme måte som for Borea Kreditt AS og Borea Noterte III AS. Foretaket har i Tilsvaret opplyst at markedsføringen av emisjonen ble foretatt av daglig leder i investeringsselskapet som også var ansatt i Foretaket, sammen med daglig leder i Foretaket som også var styreleder i investeringsselskapet. Foretaket har i Tilsvaret opplyst at disse to personene i denne sammenheng ikke opptrådte som ansatte i Foretaket, og samtidig understreket at de var ansvarlig overfor aksjonærene som henholdsvis styreleder og daglig leder i investeringsselskapet.
Informasjonsmemorandumene i anledning emisjonene er utarbeidet av investeringsselskapene med bistand fra Foretaket. De er alle signert av representanter fra Foretaket (typisk daglig leder og styreleder) i tillegg til representanter fra det relevante investeringsselskap.
2.3 Finanstilsynets endelige merknader
Foretaket har, slik Finanstilsynet vurderer det, opptrådt som mellommann på vegne av utstederne og formidlet tilbud om tegning av aksjer i investeringsselskapene. Finanstilsynet anser at det er to forhold som innebærer at Foretaket har utført tjenester det ikke har nødvendig konsesjon til. Det ene er at daglig leder i Foretaket har kontaktet potensielle investorer for å markedsføre emisjonene og gjøre disse kjent blant investorene. Dette er en typisk "plasseringsoppgave" som krever konsesjon etter vphl. § 2-1 (1) nr. 6. Det andre er at Foretaket har vært tegningssted eller mottatt tegningsblanketter og formidlet tegninger til utsteder som tegningssted. Også dette er virksomhet krever konsesjon som plassering av emisjon etter vphl. § 2-1 (1) nr. 6. Foretaket har på tidspunktene for emisjonene ikke hatt tillatelse etter vphl. § 2-1 (1) nr. 6.
Det er Foretakets kunder som har blitt kontaktet i anledning emisjonene, og disse har hovedsakelig blitt kontaktet av daglig leder i Foretaket. Daglig leder i Foretaket har i perioden også vært styreleder i investeringsselskapene, og det er opplyst at han i forbindelse med emisjonene opptrådte som styreleder i investeringsselskapene og ikke som ansatt i Foretaket. Finanstilsynet vil til dette bemerke at de utførte oppgaver ikke naturlig inngår i styreverv for investeringsselskaper, og at det uavhengig av hvordan dette har blitt presentert utad, må legges til grunn at de aktuelle investorene har vært kjent med at styreleder i investeringsselskapene hadde sitt ansettelsesforhold i Foretaket. Å tilordne oppgavene i forbindelse med plassering av emisjonene til styreledervervet i investeringsselskapet, vil da etter Finanstilsynets syn fremstå som en omgåelse av konsesjonskravet. Finanstilsynet viser også til at tilsynet i sin praksis har lagt til grunn at det ikke på generelt grunnlag kan fastslås at konsesjonsplikt kan unngås ved at rådgiver opptrer utad i utsteders navn, men at dette må vurderes konkret. I en slik vurdering ser tilsynet hen til hvem som har plasseringsevnen i forbindelse med emisjonen, altså hvem som har kontakt med, og kan identifisere, potensielle investorer. Basert på at det er Foretakets kunder som har blitt kontaktet i anledning emisjonene, og at disse hovedsakelig har blitt kontaktet av daglig leder i Foretaket, er Finanstilsynets vurdering at det er daglig leder i Foretaket som har hatt plasseringsevnen i emisjonene. Finanstilsynet legger derfor til grunn at daglig leder i Foretaket i forbindelse med emisjoner har utført oppgaver som omfattes av investeringstjenesten plassering av emisjoner, jf. vphl. § 2-1 (1) nr. 6, og som er underlagt konsesjonsplikt.
Foretaket har i flere av emisjonene også vært tegningssted eller mottatt og formidlet tegninger til utsteder som tegningssted. Både å være tegningssted og å motta og formidle tegninger til utsteder som tegningssted omfattes av investeringstjenesten plassering av emisjoner, jf. vphl. § 2-1 (1) nr. 6 og er dermed underlagt konsesjonsplikt. Tilsynet finner derfor ikke grunn til å gå nærmere inn på Foretakets anførsel om at det ikke har vært tegningssted, utover at tilsynet stiller seg undrende til at tegningsblankettene skulle sendes til en c/o-adresse hos Foretaket, dersom Foretaket ikke skulle være tegningssted, all den tid Foretaket og investeringsselskapene hadde samme forretningsadresse. Tilsynet vil for ordens skyld også bemerke at det ikke er avgjørende for konsesjonsplikten at Foretaket ikke har vært involvert i selve tildelingen eller i gjennomføringen av oppgjør i forbindelse med tegning. Foretaket har vært tegningssted eller mottatt og formidlet tegninger til utsteder som tegningssted uten å ha tillatelse etter vphl. § 2-1 (1) nr. 6 og det foreligger derfor brudd på vphl. § 9-1 (1).
Basert på det ovenstående fastholder Finanstilsynet sin konklusjon om at Foretaket ved flere av emisjonene har ytt investeringstjenesten plassering av emisjoner, jf. vphl. § 2-1 (1) nr. 6 uten å ha konsesjon til å yte slike tjenester. Dette er kritikkverdig og innebærer brudd på vphl. § 9-1 (1). Finanstilsynet forutsetter at Foretaket i fremtiden innretter seg etter de vurderinger og anvisninger som fremkommer ovenfor.
For Finanstilsynet
Britt Hjellegjerde
seksjonssjef
Jøran Nygaard
tilsynsrådgiver