Merknader - endelig rapport Finanssenteret AS
Brev
Publisert: 16. mai 2014
Sist endret: 21. april 2017
SAKSBEHANDLER:
Margrete Øvrebø
VÅR REFERANSE:
13/3048
DATO:
2.5.2014
Merknader - endelig rapport
1 Innledning
Finanstilsynet gjennomførte stedlig tilsyn hos Finanssenteret AS (Foretaket) den 9. april 2013. Under tilsynet ble det ført samtaler med daglig og faktisk leder Jostein Puntervoll. Det ble ført separate samtaler med styreleder Jarle Aakre, samt Foretakets revisorer. Fra Finanstilsynet deltok tilsynsrådgiver Jøran Nygaard, rådgiver Anders Hauglund, førstekonsulent Sveinung Ueland og spesialrådgiver Margrete Øvrebø.
Foretaket har tillatelse til å yte investeringstjeneste nr. 1 og 5 som nevnt i verdipapirhandelloven (vphl.) § 2-1 (1), samt tilknyttet tjeneste nr. 5 og 6 som nevnt i vphl. § 2-1 (2).
Foretakets hovedvirksomhet er investeringsrådgiving og ordreformidling knyttet til marginhandel i finansielle differanse¬kontrakter (CFD) med diverse aktivaklasser, hovedsakelig valuta, som underliggende instrument, samt rådgiving og formidling knyttet til investeringer via fondskonto.
Foretaket hadde på tilsynstidspunktet ni ansatte (7,8 årsverk), hvorav tre rådgivere og fire meglere (inklusiv daglig leder). Foretaket hadde i 2012 en omsetning på i overkant av MNOK 10.
Foretaket mottok foreløpig rapport fra Finanstilsynet ved brev av 29. november 2013 (Rapporten). Foretaket har avgitt sine merknader til Rapporten i brev av 30. januar 2014 (Tilsvaret).
2 Ytelse av investeringstjenesten tilrettelegging uten tillatelse
2.1 Rettslig utgangspunkt
I henhold til vphl. § 9-1 (1) kan investeringstjenester som ytes på forretningsmessig basis bare ytes av foretak som har tillatelse til dette. Etter vphl. § 2-1 (1) nr. 6 er plassering av offentlige tilbud som nevnt i vphl. kapittel 7, plassering av emisjoner, samt garantistillelse for fulltegning av emisjoner eller tilbud om kjøp av finansielle instrumenter konsesjonspliktige investerings¬tjenester.
2.2 Bakgrunn og Finanstilsynets foreløpige vurdering
Finanstilsynet la i Rapporten foreløpig til grunn at Foretaket har opptrådt som mellommann på vegne av et utstederselskap, og formidlet tilbud om tegning av aksjer i selskapet til sin kundemasse i oktober 2012.
Finanstilsynet viste i Rapporten til at det var inngått avtale mellom Foretaket og utsteder om at Foretakets "kunder tilbys deltakelse som aksjonærer i emisjoner i" selskapet. Det er i avtalen presisert at Foretaket ikke tar del i tilretteleggingen annet enn ved å tilby produktet for sine kunder, og at utsteder¬ alene er ansvarlig for tilretteleggingen. Videre heter det i avtalen at Foretaket ikke påtar seg ansvar for at emisjonen fulltegnes eller at bestemte emisjonsbeløp nås, samt at utsteder står fritt til å tilby investorer utenom Foretakets kundebase å delta i emisjonen. Foretaket forplikter seg etter avtalen "i henhold til egen konsesjon til å rådgi egne kunder som vurderer å delta i emisjoner, og til deretter å motta og formidle ordrer" til utsteder. Det fremgår imidlertid av avtalen at Foretaket og utsteder har avtalt seg i mellom at Foretaket kan belaste tegnere fra egen kundemasse 3,5 % kurtasje av innskutt beløp ved tegning i emisjonen. I emisjonens informasjons¬memorandum fremgår det i tråd med dette at tegnerne vil bli ilagt tegnings¬provisjon på 3,5 % av tegnet og tildelt beløp. Finanstilsynet la i Rapporten til grunn at tegningsprovisjonen som det vises til i informasjonsmemorandumet er kurtasjen Foretaket mottok ved egne kunders tegninger i emisjonen. Foretakets kurtasje ble i henhold til avtalen innbetalt av Foretakets kunder til utsteder sammen med tegningsbeløpet, og deretter overført fra utsteder til Foretaket. Finanstilsynet la videre til grunn at Foretakets kunder stod for samtlige tegninger i emisjonen.
Dette viser at Foretakets vederlag var avtalt mellom Foretaket og utsteder og ble innbetalt av kundene direkte til utsteder sammen med emisjonsbeløpet (for deretter å bli overført til Foretaket). Videre er Foretakets kunder kontaktet av Foretaket og kundene har returnert utfylte tegnings-blanketter til Foretaket (som har videresendt blankettene til utsteder). Basert på dette la Finanstilsynet i Rapporten til grunn at Foretaket var engasjert av utsteder, og at Foretakets rolle fanget opp de sentrale delene av hva som ligger i "plassering av emisjoner" i vphl. § 2-1 (1) nr. 6.
2.3 Foretakets tilsvar
Foretaket skriver i Tilsvaret at det har bistått kunder med tegning av aksjer i utsteder¬selskapet, men avviser at Foretaket har plassert emisjonen på vegne av utsteder. Foretaket opplyser at det utelukkende har levert formidlings- og rådgivingstjenester til sine kunder, og at tilretteleggingen har vært forestått av utsteder selv.
Foretaket viser til at det ikke har hatt noe oppdrag fra utsteder. Når det gjelder avtalen mellom Foretaket og utsteder ble den ifølge Tilsvaret inngått som følge av at Foretaket, gjennom sitt arbeid med å identifisere gode investeringsmuligheter for sine kunder, kontaktet personer bak utsteder-selskapet for å sjekke muligheter for sine kunder, og ikke som følge av at utstederselskapet ønsket, eller ble tilbudt, bistand fra Foretaket i forbindelse med mulig kapitalinnhenting. Avtalen hadde ifølge Tilsvaret følgende formål: (i) påse at utsteder utarbeidet fullverdig informasjons¬memorandum, (ii) presisere at Foretaket ved rådgiving og ordreformidling er underlagt selvstendige forpliktelser overfor sine kunder, (iii) påse at utsteder aksepterte Foretakets kurtasje ved formidling av tegninger til utsteder, samt etablere et fakturasamarbeid, og (iv) avklare Foretakets rolle ved etablering av et annenhåndsmarked. Noen forpliktelser for Foretaket overfor utsteder i forbindelse med emisjonen er ifølge Tilsvaret ikke avtalt, ei heller underforstått, utover Foretakets plikt til å holde seg til utsteders informasjons- og markedsmateriale.
Videre gir Foretaket i Tilsvaret uttrykk for at dets oppgaver i forbindelse med emisjonen ikke har vært av en slik karakter at det er tale om plassering. Foretaket skriver at det utelukkende har:
- identifisert potensielle tegnere og markedsført emisjonen innenfor egen kundemasse,
- mottatt tegningsblanketter fra egne kunder for videresendelse til utsteder, og
- sendt fakturaer til egne kunder med innkreving av emisjonsbeløp og kurtasje (til utsteders konto).
Når det gjelder første kulepunkt skriver Foretaket at det hverken hadde avtalt noen resultat-forpliktelse med utsteder, eller eksklusivitet for Foretakets kunder. Videre skriver Foretaket at det ikke var involvert i tildelingen. Når det gjelder innbetaling av kurtasje, skriver Foretaket at for at tegnerne skulle slippe å forholde seg til to fakturaer ble partene enige om at både emisjonsbeløp og kurtasje ble innbetalt til usteder, hvorpå kurtasjen deretter ble overført fra utsteder til Foretaket. Foretaket viser til at det fremgår klart av Foretakets kundedokumentasjon at Foretaket belaster sine kunder kurtasje, samt at kurtasjen skal innbetales samtidig med og i tillegg til tegningsbeløpet. Dette viser i følge Tilsvaret at Foretakets kurtasje var en kostnad som påhvilte tegnerne, og ikke utsteder. For det tilfellet at en tegner ikke innbetalte kurtasje, ville inndriving ifølge Tilsvaret ha måttet skje av Foretaket overfor kunden. Utsteder var ikke ansvarlig overfor Foretaket for betaling av kurtasjen. Dette viser ifølge Foretaket at det ikke har levert noen tjeneste til utsteder, men til sine kunder. Når det gjelder tegningsprovisjonen omhandlet i informasjonsmemorandumet skriver Foretaket at det er kjent med at utsteder besluttet å belaste eventuelle tegnere som tegnet seg uten bistand fra Foretaket et tilsvarende beløp, for å sikre like vilkår for alle tegnere.
Foretaket skriver for øvrig at dette prosjektet er det eneste tilfellet hvor Foretaket har formidlet tegninger i forbindelse med emisjoner.
2.4 Finanstilsynets endelige merknader
Foretaket har, slik Finanstilsynet vurderer det, opptrådt som mellommann på vegne av utsteder og formidlet tilbud om tegning av aksjer i selskapet. Finanstilsynet viser her særlig til at det foreligger et avtale¬forhold mellom Foretaket og utsteder som regulerer Foretakets rett til vederlag i forbindelse med emisjonen. Selv om utsteder ikke er ansvarlig overfor Foretaket for betaling av vederlaget, viser dette, etter Finanstilsynets vurdering, at Foretakets bistand i forbindelse med emisjonen skjedde på oppdrag fra utsteder.
Videre viser Finanstilsynet til at det er Foretakets kunder som er kontaktet, kundene er kontaktet av Foretaket, Foretaket har mottatt utfylte tegningsblanketter for videresendelse til utsteder, samt at Foretaket har fakturert kundene (på vegne av utsteder) for tegningsbeløpet. Når det gjelder Foretakets anførsel om at det ikke var avtalt noen resultatforpliktelse eller eksklusivitet for Foretakets kunder, bemerker Finanstilsynet at dette ikke er noe vilkår for plasseringstilfellet. Ei heller finner Finanstilsynet det avgjørende at Foretaket ikke har vært involvert i selve tildelingen.
Basert på dette er det Finanstilsynets konklusjon at Foretaket ved nevnte emisjon har ytt investerings¬tjenesten tilrettelegging ("plassering av emisjoner"), jf. vphl. § 2-1 (1) nr. 6. Foretaket har ikke konsesjon til å yte denne tjenesten. Dette innebærer således brudd på vphl. § 9-1 (1).
3 God forretningsskikk
3.1 Rettslig utgangspunkt
Ivaretagelse av kundens interesser
Verdipapirforetak skal utøve sin virksomhet i samsvar med god forretningsskikk og foretaket skal herunder påse at kundenes interesser og markedets integritet ivaretas på beste måte, jf. vphl. § 10-11 (1). Dette er en generell norm som gjelder verdipapir¬foretakets virksomhet som sådan uavhengig av hvilken tjeneste som ytes.
Bestemmelsen i vphl. § 10-11 gir videre anvisning på enkelte konkrete forpliktelser verdipapir-foretaket har i denne forbindelse, for å sikre investorbeskyttelse og en minimumsstandard for kundebehandling.
Egnethetsvurdering
Ved ytelse av investeringsrådgivning skal foretaket foreta en konkret vurdering som skal sette foretaket i stand til å anbefale den investeringstjeneste og de finansielle instrumenter som er egnet for kunden, jf. vphl. § 10-11 (4) og verdipapirforskriften (vpf.) § 10-16 (1). Krav til opplysninger som skal innhentes i den forbindelse fremgår av vphl. § 10-11 (4) og vpf. §§ 10-16 og 10-18.
Informasjonsplikt
Kravet til god forretningsskikk innebærer også at kunder skal gis "relevante opplysninger i en forståelig form om […] finansielle instrumenter og foreslåtte investeringsstrategier, herunder hensiktsmessig veiledning og advarsel om risiko forbundet med investeringer i de aktuelle instrumenter eller foreslåtte strategier, […] omkostninger og gebyrer", samt at foretaket skal påse at "all informasjon til kunder eller potensielle kunder er korrekt, klar og ikke villedende", jf. vphl. § 10-11 (2) og (3).
Det følger videre av vpf. § 10-9 (1) at "[a]lle former for informasjon, herunder markedsførings-informasjon, rettet mot foretakets eksisterende eller potensielle kunder skal […] ikke fremheve potensielle fordeler med en investeringstjeneste eller et finansielt instrument uten også å gi balansert informasjon om relevant risiko" og "utformes slik at viktige erklæringer, advarsler mv. fremgår på en klar og tydelig måte".
Etter vpf. § 10-15 (1) (a) plikter verdipapirforetaket å opplyse om "de samlede kostnader kunden skal betale for det enkelte finansielle instrumentet, investeringstjenesten eller tilknyttet tjeneste", og "[d]ersom kostnadene ikke kan angis presist, skal grunnlaget for beregningen opplyses slik at kunden kan kontrollere beregningen […]".
Dokumentasjonsplikt
Av vphl. § 9-11 (1) nr. 7, jf. MiFID art. 13 nr. 6, følger det at verdipapirforetak skal dokumentere alle investeringstjenester, herunder alle utførte transaksjoner, og at dokumentasjonen skal være minst så fyllestgjørende at Finanstilsynet kan kontrollere om de regler Finanstilsynet har ansvar for, herunder kravene til god forretningsskikk, er overholdt. Finanstilsynet har gjennom tilsynspraksis lagt til grunn at verdipapirforetak har en generell plikt til å dokumentere virksomheten, slik at Finanstilsynet til enhver tid kan kontrollere at det overholder gjeldende regelverk.
3.2 Mangelfull innhenting av informasjon ved salg av Foretakets produkter
3.2.1 Bakgrunn og Finanstilsynets foreløpige vurdering
Finanstilsynet har foretatt stikkprøvekontroll av kundedokumentasjonen utarbeidet av Foretaket ved salg av Foretakets ulike produkter.
Finanstilsynet viste i Rapporten til at gjennomgangen har avdekket at kunde¬informasjonen som er innhentet som grunnlag for Foretakets rådgiving i flere tilfeller er mangelfull og/eller foreldet, og således ikke i samsvar med kravene til god forretningsskikk i vphl. § 10-11 (1). Finanstilsynet viste til at svakheter i dokumentasjons¬arbeidet ved Foretakets salg av fondskonto¬er også er påpekt i Foretakets compliancerapporter fra vinteren 2012/13. Finanstilsynet bemerket i Rapporten at Foretaket kan bygge på tidligere innhentede data, dersom Foretaket har avklart at det ikke har skjedd vesentlige endringer. Det sentrale er at Foretaket skal vurdere om investeringstjenesten og de foreslåtte transaksjonene er i kundens interesse/egnet for kunden på rådgivingstidspunktet.
Finanstilsynet viste også i Rapporten til at flere fondskontokundeavtaler vitner om manglende innsikt i sammenhengen mellom avkastning og risiko hos Foretakets kunder, ettersom kundene har krysset av for at de ønsker lav eller middels risiko og høyeste oppgitte alternativ for avkastning.
3.2.2 Foretakets tilsvar
Foretaket sier seg i Tilsvaret enig i at Foretakets dokumentasjonsarbeid har vært for svakt. Foretaket skriver at det selv – slik det også fremkom under det stedlige tilsynet – hadde identifisert disse svakhetene gjennom dets compliancearbeid vinteren 2012/2013, og at Foretaket iverksatte tiltak rundt dette i forkant av det stedlige tilsynet.
3.2.3 Finanstilsynets endelige merknad
Det er Finanstilsynets konklusjon at kundeinformasjonen som er innhentet som grunnlag for Foretakets rådgiving i flere tilfeller er mangelfull og/eller foreldet, og følgelig ikke i samsvar med kravene til god forretningsskikk i vphl. § 10-11 (1) og (4). Finansstilsynet finner dette kritikkverdig, ettersom mangelfull innhenting av underlagsinformasjon kan medføre at kundene får råd om investeringer som ikke er tilpasset kundenes situasjon. Dette har også vanskeliggjort Finanstilsynets tilsynsarbeid. Videre ser Finanstilsynet alvorlig på at flere av kundenes manglende innsikt i sammenhengen mellom risiko og avkastning ikke er avklart av Foretakets rådgivere, ettersom dette skaper uklarheter knyttet til kundenes egentlige investeringsmål. Finanstilsynet tar til etterretning at Foretaket selv hadde avdekket svakhetene ved dokumentasjonsarbeidet i forkant av det stedlige tilsynet, og at Foretaket har iverksatt tiltak for å bedre dokumentasjonsinnhentingen.
3.3 Investeringstjenester på meglerbordet
3.3.1 Bakgrunn og Finanstilsynets foreløpige vurdering
Handelen på Foretakets meglerbord består hovedsakelig av marginhandel i CFDer med valuta som underliggende finansielt instrument.
Finanstilsynet tok i Rapporten opp blant annet Foretakets markedsføring av meglerbordets tjenester. Finanstilsynet skriver i Rapporten at Foretakets hjemmeside og tidligere benyttede informasjons-brosjyre fremhever mulighetene ved aktiv og kortsiktig handel via marginkonto uten at dette er balansert med informasjon om risikoen forbundet med slik handel. Finanstilsynet pekte på ulike sitat hentet fra Foretakets hjemmeside og den tidligere benyttede informasjons¬brosjyren. Finanstilsynet viste også til at heller ikke Foretakets avtaleverk inneholder informasjon om risikoen ved slik handel. Finanstilsynet bemerket at kostnadene forbundet med hyppig handel vil kunne ha betydelig effekt på kundenes avkastning, og at dette er en risiko kundene må få informasjon om. Finanstilsynet la på bakgrunn av dette til grunn at Foretakets informasjon til (potensielle) kunder har vært i strid med kravene i vphl. § 10-11 (2), jf. vpf. § 10-9 (opplysninger om risiko).
Finanstilsynet viste også til at det i Foretakets "Retningslinjer for rådgiving til marginkontokunder" står at "[e]n kunde skal IKKE oppfordres av Finanssenteret til å ha høyere eksponering enn dette [Foretakets standard anbefalinger for maksimal gearing] såfremt vi ikke kjenner kunden fra før og er klar over eventuelle ønsker om å avvike fra standard anbefaling". Finanstilsynet presiserte i Rapporten at Foretaket ved investeringsrådgiving har en selvstendig plikt til å vurdere om transaksjonene er egnet for kunden. Kundens ønske fratar ikke Foretaket plikten til å vurdere om transaksjonen, inklusiv dens gearing, er egnet for kunden når det ytes investeringsrådgiving.
3.3.2 Foretakets tilsvar
Foretaket skriver i Tilsvaret at alle marginkontokunder signerer en erklæring i forbindelse med opprettelse av kontoforholdet hvor det fremgår at marginkonto kan innebære betydelig risiko, og at jo mer man gearer jo større blir risikoen. Kundene blir i erklæringen gjort oppmerksom på at hele innskuddet kan gå tapt, samt at man i verste fall kan komme i overtrekk. I tillegg blir kostnadene tydeliggjort per handel, inkludert Foretakets andel. Foretaket skriver at det har vurdert dette som tilfredsstillende, men at det tar Finanstilsynets merknader til etterretning. Foretaket opplyser at hjemmesiden vil bli revidert for bedre å reflektere risiko, samt at elementer med fraråding mot hyppig handel og transaksjonskostnadenes negative effekt vil inkluderes. Foretaket har videre lagt ved en revidert kundeerklæring.
Når det gjelder gearing skriver Foretaket at meglerne skal fraråde gearing i strid med Foretakets retningslinjer.
3.3.3 Finanstilsynets endelige merknad
Det er Finanstilsynets konklusjon at Foretakets markedsføringsmateriell har vært i strid med kravene i vphl. § 10-11 (2), jf. vpf. § 10-9 (1). Fordeler ved aktiv handel over marginkonto har blitt fremhevet uten at det er gitt balansert informasjon om relevant risiko. Slik informasjon fremkom heller ikke av Foretakets avtaleverk. Finanstilsynet tar til etterretning at Foretakets hjemmeside vil revideres for å bedre reflektere risiko forbundet med slik handel, samt at elementer med fraråding mot hyppig handel og transaksjonskostnadenes negative effekt vil inkluderes.
Hva gjelder øvrige forhold ved Foretakets investeringstjenester på meglerbordet omhandlet i Rapporten tar Finanstilsynet Tilsvaret til etteretning.
3.4 Foretakets fondskontovirksomhet
3.4.1 Bakgrunn og Finanstilsynets foreløpige vurdering
Foretaket tilbyr rådgiving og formidling av investeringer via fondskonto. Foretakets kunder kan velge å følge modellporteføljer av verdipapirfond satt opp av Foretaket. Foretaket tilbyr tre ulike modellporteføljer med ulik risiko. Sammen¬setningen av Foretakets modellporteføljer oppdateres minimum en gang per måned. Informasjon om oppdatering av modellporteføljene formidles til kundene via e-post med oppfordring om å kontakte Foretaket om kundene ønsker å endre porte-føljen i tråd med anbefalingen.
Foretakets hoved¬leverandør av fondskontoplattform var på tilsynstidspunktet Nordnet AB. Foretaket hadde på tilsyns¬tidspunktet også avtaler med andre leverandører av fondskontoplatt-former. Disse avtalene var imidlertid under avvikling, og etter avvikling vil Foretaket ikke lenger kunne yte rådgiving overfor kunder som benytter disse leverandørenes plattform. Fortsatt rådgiving overfor disse kundene forutsetter at kundene flytter til Nordnet ABs plattform. Finanstilsynet la i Rapporten til grunn at kundene ved slik flytting av plattform ville motta samme tjeneste fra Foretaket som tidligere.
Ved etablering av fondskonto belaster Foretaket kundene et etableringsgebyr i størrelsesorden 1-3 % av kundenes beholdning (trappetrinnsmodell). I tillegg belaster Foretaket kundene et fast årlig honorar på 1,25 % av kundenes beholdning. Honoraret dekker ifølge kundedokumentasjonen "kontoopprettelse, investeringsrådgiving, ordreformidling og periodisk oppfølging etter avtale". Kundene ilegges ikke gebyr ved endringer i porteføljene.
Finanstilsynet har gjennomgått kundedokumentasjonen som ligger til grunn for 10 tilfeldig valgte kunders beslutning om opprettelse av og/eller bytte av fondskonto via Foretakets fondskonto-løsning. Den skriftlige kundedokumentasjonen inneholder en egnethetsvurdering. I tillegg klassifiserer Foretaket kundene i aktive og passive kunder. Finanstilsynets gjennomgang viste at kunder, som av Foretaket er klassifisert som passive, er gitt råd om å tegne fondskonto gjennom Foretakets fondskontoløsning, samt at Foretakets kunder ilegges nytt etableringsgebyr ved bytte fra en fondskontoplattform til en annen.
Rådgiving ved tegning av fondskonto/bytte av fondskontoplattform
Finanstilsynet tok i Rapporten opp om Foretakets råd til passive kunder om å etablere fondskonto via Foretaket og/eller bytte til en annen fondskontoplattform er tilpasset kundenes behov – gitt denne kundetypens forventede handelsmønster.
Kravet til god forretningsskikk innebærer at verdipapirforetak ved anbefaling av bestemte produkt plikter å påse at kundens interesse ivaretas på beste måte, jf. vphl. § 10-11 (1). Finanstilsynet viste i Rapporten til at det ved denne vurdering vil være sentralt om produktet er i kundens økonomiske interesse. En fondskontoløsning med høyt etableringsgebyr og høye løpende årlige rådgivings-honorarer forutsetter en forventning om aktiv bruk av rådgivingstjenesten og løpende endringer i porteføljen for at den skal være i kundens økonomiske interesse. For å ta stilling til om Foretakets løsning er tilpasset kundens behov må derfor Foretaket innhente informasjon om kundens forventede handelsmønster. Dersom kunden har til hensikt å beholde en og samme investering over flere år vil en fondskontløsning med gebyrer, som i dette tilfellet, neppe være i kundens økonomiske interesse. En slik kunde vil være bedre tjent med enkeltstående rådgiving i forbindelse med etablering og avslutning av sin investering. Tilsvarende viste Finanstilsynet til at Foretaket ved anbefaling om bytte av fondskontoplattform må se på hvilken merverdi kunden tilføres gjennom dette, herunder om kunden sannsynligvis vil få lavere eller høyere transaksjonskostnader ved slik flytting. Dersom kunden har til hensikt å beholde den allerede foretatte investeringen, vil bytte av fondskontoplattform med nytt etableringsgebyr og fortsatt løpende rådgivingshonorar neppe være i kundens interesse.
Finanstilsynet viste i Rapporten til at Foretaket ikke har gjort noen dokumentert vurdering av den enkelte kundes forventede handelsmønster hverken ved førstegangsetablering av fondskonto eller ved overflytting til ny fondskontoplattform. Finanstilsynet bemerker at det ikke har avdekket forhold som gir grunnlag for å slutte at Foretakets råd har vært i strid med kundens interesser. Finanstilsynet la likevel, basert på det ovennevnte, til grunn i Rapporten at Foretaket ikke i tilstrekkelig grad har vurdert om den anbefalte løsningen er i tråd med kundenes interesser, og at dette er brudd på god forretningsskikk, jf. vphl. § 10-11 (1).
Manglende dokumentasjon på anbefalt porteføljeprofil
Foretakets kundedokumentasjon mangler i flere tilfeller informasjon om hvilken av Foretakets modellporteføljer kundene er blitt anbefalt. Det er således uklart for Finanstilsynet hvilket råd kundene er gitt med hensyn til valg av porteføljeprofil. Finanstilsynet la basert på dette i Rapporten foreløpig til grunn at Foretakets rådgiving overfor fondskontokundene ikke har vært tilstrekkelig dokumentert.
Manglende konkretisering av kostnader
Finanstilsynet ga i Rapporten uttrykk for at kostnadene hver enkelt kunde ilegges ved etablering av fondskonto gjennom Foretakets løsning må angis konkret, jf. vpf. § 10-15. Det var Finanstilsynets foreløpige vurdering at Foretakets manglende konkretisering av kundenes kostnader ved etablering av fondskonto via Foretaket er i strid med vphl. 10-11 (2), jf. vpf. § 10-15.
3.4.2 Foretakets tilsvar
Rådgiving ved tegning av fondskonto/bytte av fondskontoplattform
Når det gjelder Foretakets kategorisering av kunder i aktive og passive kunder skriver Foretaket, at dette er ment å reflektere hvilket aktivitetsnivå kunden antas å ville utvise overfor Foretaket, og ikke hvorvidt kunden skal være helt passiv eller ei. Foretaket skriver videre at det baserer sin rådgiving på at kunden regelmessig skal høre fra Foretaket, og at Foretaket skal ha et aktivt og løpende forhold til kunden og hans investeringer. Foretaket baserer sin rådgiving på modell¬porteføljene, og Foretaket opplyser at alle kunder får tett oppfølging og råd om endringer i porte¬føljene. Basert på dette er det Foretakets oppfatning at Foretakets rådgiving tilfører en merverdi for kunden som er verdt å betale for, og i tillegg antas det at også passive kunder kommer til å følge de fleste råd og derved gjøre flere endringer i sine porteføljer.
Når det gjelder bytte av fondskontoplattform skriver Foretaket at det har vært opptatt av at kundene skal få tilført en merverdi ved å flytte plattform. Foretaket er ikke enig i at kundene ved flytting til Nordnet ABs plattform mottar den samme tjenesten fra Foretaket som tidligere. Foretaket skriver at Nordnet ABs plattform etter dets syn er den beste på markedet både hva gjelder mulighetsområde og teknologi. Foretaket viser til at plattformen har en annen teknologi og fleksibilitet rundt rapporteringen som gjør at Foretaket kan utføre dets rådgiving på en enklere og mer strøm¬linjeformet måte. I tillegg viser Foretaket til at Nordnet AB også tilbyr flere finansielle instrumenter i sin løsning. Foretaket er av den oppfatning at plattformens bedrede muligheter kombinert med en tettere og bredere oppfølging fra Foretaket overfor Nordnet-kundene, gjør at kundene flytter over til en produktløsning som er av bedre kvalitet enn det kundene hadde tidligere. Foretaket mener at flyttekostnaden i så måte er berettiget.
Manglende dokumentasjon på anbefalt porteføljeprofil
Foretaket medgir at dokumentasjonen rundt vurderingene som har blitt gjort ved valg av portefølje ikke har vært tilfredsstillende. Foretaket viser imidlertid til at arbeidet med å stramme opp dokumentasjons¬praksisen i Foretaket hadde påbegynt før det stedlige tilsynet.
Manglende konkretisering av kostnader
Foretaket tar i Tilsvaret Finanstilsynets kommentarer rundt manglende konkretisering av kundenes kostnader til etterretning, og har vedlagt ny og oppdatert produkterklæring hvor kostnadene konkretiseres.
3.4.3 Finanstilsynets endelige merknad
Finanstilsynet tar til etterretning at Foretakets rådgiving er basert på at kundene skal få tett opp-følging og råd om løpende endringer i Foretakets modellporteføljer. Finanstilsynet er likevel kritisk til at Foretaket ved dets rådgiving ved tegning av fondskonto/bytte av fondskontoplattform ikke har gjort noen vurdering av den enkelte kundes forventede handelsmønster. Finanstilsynet kan vanskelig se at Foretaket kan vurdere om Foretakets fondskontoløsning er i kundens interesse uten å hensynta dette. Etter Finanstilsynets syn utgjør manglende vurdering av dette brudd på vphl. 10-11 (1).
Videre er det Finanstilsynets konklusjon at Foretakets rådgiving overfor fondskontokundene ikke har vært tilstrekkelig dokumentert. Finanstilsynet har ikke mulighet til å etterprøve Foretakets rådgiving med hensyn til valg av portefølje basert på den dokumentasjonen som foreligger. Finanstilsynet finner dette kritikkverdig.
Endelig er det Finanstilsynets konklusjon at Foretakets manglende angivelse av kundenes konkrete kostnader ved etablering av fondskonto via Foretaket er i strid med vphl. § 10-11 (2), jf. vpf. § 10-15 (1) (a).
3.5 Investering i unoterte aksjer
3.5.1 Bakgrunn og Finanstilsynets foreløpige vurdering
Foretaket formidlet som nevnt tilbud om tegning av unoterte aksjer i et investeringsselskap til sin kundemasse i oktober 2012. Finanstilsynet har gjennomgått kundedokumentasjonen som ligger til grunn for fem utvalgte kunders tegning i emisjonen, herunder lydopptak av kundesamtalene.
Det fremgår av lydopptakene at Foretaket overfor flere av disse kundene beskriver tegning av aksjer i investeringsselskapet som en likvid investering. Finanstilsynet ga i Rapporten uttrykk for at dette ikke ga et riktig bilde av investeringen. Finanstilsynet viste til at emisjonen gjaldt utstedelse av unoterte aksjer. Finanstilsynet la på denne bakgrunn til grunn at sannsynligheten for at det vil være et annenhåndsmarked for aksjene i selskapet er liten, og i særdeleshet dersom selskapet ikke oppnår den forespeilte avkastningen. Foretaket opplyste også at det på tilsynstidspunktet heller ikke hadde vært noe annenhånds¬omsetning i aksjen. Finanstilsynet la på denne bakgrunn foreløpig til grunn at Foretakets fremstilling av investeringen som en likvid investering var villedende, og i strid med god forretningsskikk, jf. vphl. § 10-11 (3) og vpf. § 10-13.
Målgruppen for investeringen var i følge markedsføringsmateriale "store oppegående kunder med eksisterende plasseringer, gjerne i aksjemarkedet" som "[e]r risikovillige, forstår sammenhenger i finansmarkedet og har noe kunnskap om derivater […]". Minstetegning per kunde var TNOK 200. Investeringsselskapets forretningsstrategi er at det benytter derivater alene eller sammen med underliggende aksjer til å etablere defensive posisjoner i verdipapirmarkedet. Selskapskapitalen investeres i opsjoner hvis underliggende verdi er knyttet til svenske børsindekser. Selskapets porteføljeforvaltning opererer med en risikohåndteringsteknikk, "dynamisk delta-hedging", som gjør at selskapets portefølje av opsjoner gir avkastning uavhengig av andre finansmarkeder (null samvariasjon). Investeringsselskapet er ikke posisjonert i markedet lenger enn èn måned av gangen, ettersom selskapets posisjoner i markedet gjøres opp månedlig gjennom standardisert opsjons-bortfall. Finanstilsynet forstår det slik at dersom det er mye volatilitet i de underliggende indeksene i perioden før selskapet skal ut av sine posisjoner er ikke "delta-hedging`en" i stand til å forhindre tap, og dersom markedsbevegelsene er ekstreme over meget kort tid, kan porteføljen påføres store tap.
Finanstilsynet reiste i Rapporten spørsmål ved om en av kundene i stikkprøveutvalget var gitt egnet råd. Den aktuelle kunden tegnet seg for minstebeløpet på TNOK 200. I henhold til kunde-dokumentasjonen hadde kunden erfaring med kun verdipapir¬fond fra tidligere. Kundenes risikovillighet er oppgitt til middels. For Finanstilsynet framstod det som at kunden ikke hadde tilstrekkelig erfaring fra investeringer i finansielle instrumenter til å kunne vurdere risikoen knyttet til investeringen i dette selskapet. Videre ga Finanstilsynet uttrykk for at kundens risiko i totalporteføljen, etter investeringen i investeringsselskapet, synes å overstige kundens oppgitte risikovillighet. Finanstilsynet stilte på bakgrunn av dette spørsmål ved om denne kunden var gitt egnet råd i samsvar med god forretningsskikk, jf. vphl. § 10-11 (1), jf. vphl. § 10-11 (4).
3.5.2 Foretakets tilsvar
Foretaket bestrider at investeringen i investeringsselskapet var/er illikvid. Foretaket viser i Tilsvaret til at:
- Det har vært omsatt et ikke ubetydelig antall aksjer i annenhåndsmarkedet i løpet av 2013 (fordelt på syv transaksjoner) hvor selgerne ikke har måttet gi en markert prisreduksjon.
- Styret har fullmakt til tilbakekjøp av egne aksjer, noe som innebærer at det er kommet på plass en struktur som gjør det mulig å absorbere et salgs¬overheng dersom det skulle utvikle seg.
- Selskapets innmat er særdeles likvid (kontanter og børsnoterte instrumenter), hvilket gjør det enkelt til enhver tid å oppløse selskapet og distribuere kapitalen til investorene.
- Aksjene prises løpende hver dag og verdien på aksjene distribueres i egen rapport til alle aksjonærer to ganger i måneden.
Basert på dette gjør Foretaket gjeldende at investeringen ikke kan anses illikvid. Foretaket medgir imidlertid at aksjenes likviditet overfor enkelte av kundene som inngår i stikkprøvegrunnlaget har blitt fremstilt noe unyansert.
Når det gjelder hvorvidt ovennevnte kunde er blitt gitt egnet råd, medgir Foretaket at det med fordel kunne ha vurdert grundigere om investeringen passet kundens profil isolert sett. (Foretaket hadde avgitt felles råd overfor to kunder). Foretaket bemerker imidlertid at den aktuelle rådgiver i saken ikke lenger er ansatt i Foretaket.
3.5.3 Finanstilsynets endelige merknad
Finanstilsynet fastholder at Foretakets fremstilling av investeringen som en likvid investering er villedende, og i strid med god forretningsskikk, jf. vphl. § 10-11 (2) og (3) og vpf. § 10-13. Det vises her til at kjøper av aksjene i de to transaksjonene som det som eksempel er fremlagt dokumentasjon på i Tilsvaret var selskapet selv. Dette vitner etter Finanstilsynets syn om at det ikke er eller har vært noe egentlig annenhåndsmarked i aksjen. Det faktum at selskapets innmat er likvid, samt at styret er gitt fullmakt til å kjøpe tilbake egne aksjer gjør heller ikke at det, etter Finanstilsynets syn, er naturlig å karakterisere investeringen som likvid.
Videre er det Finanstilsynets konklusjon at rådgivingen av en av kundene i stikkprøveutvalget har vært i strid med god forretningsskikk, jf. vphl. § 10-11 (1), jf. vphl. § 10-11 (4).
4 Organisering, styring og kontroll: Compliancefunksjonen
4.1 Rettslig utgangspunkt
Det følger av vphl. § 9-11 (5), jf. vpf. § 9-8, at verdipapirforetak skal ha en effektiv og uavhengig kontrollfunksjon (compliancefunksjon) med nødvendig autoritet, ekspertise og ressurser. Compliancefunksjonen skal gjennom løpende kontroll, regelmessige vurderinger og iverksetting av tiltak sikre at foretaket oppfyller sine forpliktelser etter verdipapirhandelloven med forskrifter. Foretaket skal tilpasse compliancefunksjonen til virksomhetens art, omfang og kompleksitet, jf. vpf. § 9-11 (1). Arbeidet som utføres av compliancefunksjonen må være av en slik art i form og innhold at det er mulig for Finanstilsynet å føre tilsyn med foretaket, jf. vpf. § 9-8 (1) i.f.
4.2 Bakgrunn og Finanstilsynets foreløpige vurdering
Verdipapirforetaks compliancearbeid skal ha både en forebyggende og en kontrollerende funksjon. Compliancearbeidet bør, slik Finanstilsynet ser det, struktureres etter en periodisk complianceplan eller annet strukturert verktøy hvor både kontroll- og forebyggende arbeid inngår. Dette for å sikre at hele virksomheten er gjenstand for kontroll. Strukturerte internkontroller av foretakets virksomhet er nødvendige for å avdekke hendelser/avvik for derav løpende å kunne vurdere om foretakets rutiner og prosesser er tilfredsstillende og for å kunne iverksette korrigerende og forebyggende tiltak.
Finanstilsynet viste i Rapporten til at Foretakets complianceplaner for 2011-2013 ikke inneholdt beskrivelser av forebyggende aktiviteter, kun kontrollaktiviteter. Finanstilsynet ga i Rapporten uttrykk for at complianceplanene også bør inneholde planlagte forebyggende aktiviteter, herunder planlagte tiltak knyttet til opplæring og bevisstgjøring omkring regelverket.
Finanstilsynet bemerket videre at complianceplanene viser at Foretakets planlagte kontroll¬aktiviteter i perioden i hovedsak har vært begrenset til lyttekontroller av handler på meglerbordet og stikkprøvekontroller av dokumentasjonen ved Foretakets fondsrådgiving. Det var Finanstilsynets foreløpige vurdering at disse kontrolltiltakene ikke har vært omfattende nok til å sikre at Foretaket etterlever lover og forskrifter. Finanstilsynet viste til at Foretaket ikke har gjennomført regelmessige kontroller av Foretakets rådgiving av fondskontokundene, herunder egnethetsvurderinger gjort i den forbindelse. Videre viste Finanstilsynets gjennomgang at det er et svært begrenset antall handler på meglerbordet som er kontrollert, samt at kontrollene hovedsakelig er konsentrert om tekniske forhold rundt handlene, som mottak av korrekt ordre mv., og ikke på om de aktuelle rådene har vært i kundenes interesse. Videre la Finanstilsynet i Rapporten til grunn at compliance ikke synes å ha hatt fokus på kunders avkastning. Det finnes spor av oppfølging av kunders avkastning i den fremlagte dokumentasjonen, men det er ikke dokumentert regelmessige kontroller av dette. Finanstilsynet ga i Rapporten uttrykk for at det savner dokumentasjon på avkastningsberegninger, og mer overordnede kontroller av hvordan Foretakets investeringsrådgiving påvirker kundenes avkastning. Lånefinansiering og bruk av stop-loss har heller ikke vært gjenstand for dokumentert kontroll fra compliancefunksjonens side.
Basert på dette var det Finanstilsynets foreløpige vurdering av Foretaket ikke har sørget for å ha en tilstrekkelig effektiv compliancefunksjon, jf. vpf. § 9-8.
4.3 Foretakets tilsvar
Foretaket viser i Tilsvaret innledningsvis til at Foretakets compliancefunksjon har vært i relativt stor endring de siste årene. Foretaket skriver at til tross for at det er styrets overordnende ansvar å påse at compliancefunksjonen fungerer tilfredsstillende, så har disse endringene medført noe utfordringer knyttet både til kvalitet og kontinuitet i arbeidet. Finanstilsynet viser til at compliancearbeidet i perioden frem til 31. juni 2012 delvis var preget av interne uroligheter i Foretaket, mens det i perioden 1. juli 2012 til 31. desember 2013 bar noe preg av en midlertidig karakter.
Videre viser Foretaket til at det – i lys av funnene rundt sviktende dokumentasjon som compliance avdekket vinteren 2012/2013 – på eget initiativ har økt omfanget av compliances kontrollarbeid i form av økt antall kontrollerte telefonsamtaler på meglerbordet, samt grundigere gjennomgang av dokumentasjonen knyttet til rådgiving av fondskontokundene. Foretaket skriver at det vil søke å forsterke compliancearbeidet ytterligere gjennom iverksetting av en rekke tiltak, herunder gjennomføring av regelmessige avkastningskontroller og økt kontroll av rådgivingens kvalitet.
4.4 Finanstilsynets endelige merknad
Det er etter Finanstilsynets syn vanskelig å se at Foretaket har vært i stand til å sikre at lov og forskrifter etterleves, når det ikke har gjennomført løpende kontroller av vesentlige områder av virksomheten. De funn som Finanstilsynets gjennomgang har avdekket underbygger også dette. Det er basert på dette Finanstilsynets konklusjon at Foretakets compliancefunksjon ikke har vært i overensstemmelse med vpf. § 9-8, jf. vphl. 9-11 (5). Finanstilsynet finner det lite tillitvekkende at Foretakets compliancefunksjon, gitt Foretakets valgte forretningsstrategi, hverken har gjennomført regelmessig kontroll av Foretakets rådgiving sett opp mot god forretningsskikk eller kundenes avkastning. Som Foretaket selv skriver, er Foretakets styre ansvarlig for at Foretaket til enhver tid har en effektiv og velfungerende compliancefunksjon.
Foretakets complianceplan bør som nevnt etter Finanstilsynets syn også omfatte forebyggende aktiviteter – ikke kun kontrollaktiviteter. Finanstilsynet kan ikke se at Foretakets complianceplan inneholder slike aktiviteter.
5 Organisering, styring og kontroll: Rutineverk
Finanstilsynet hadde i Rapporten enkelte kommentarer knyttet til oversikten i og oppdatering av Foretakets instruks- og rutinesamling. Foretaket skriver i Tilsvaret at det vil sørge for en gjennomgang av rutinene for å sikre bedre oversiktlighet og brukervennlighet, samt oppdaterte lov-henvisninger. Finanstilsynet tar dette til etterretning, og ber om at oppdatert rutineverk blir oversendt så snart det foreligger.
6 Kapitaldekning
6.1 Rettslig utgangspunkt
Verdipapirforetak skal til enhver tid oppfylle de krav til ansvarlig kapital som følger av vphl. §§ 9-15 og 9-16 og forskrift gitt i medhold av disse bestemmelsene, jf. vphl. § 9-14 (1), herunder bl.a. kapitalkravsforskriften (FOR 2006-12-14 nr. 1506). Videre følger det av regnskapsloven § 5-3 (3) at anleggsmidler skal nedskrives til virkelig verdi ved verdifall som forventes ikke å være forbigående.
Dersom foretaket har kapitalinteresse i et annet foretak som nevnt i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-2 bokstav h skal kravene til ansvarlig kapital anvendes på konsolidert grunnlag, jf. vphl. § 9-21 (2) nr. 1. Kapitalinteresse er definert i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-2 bokstav h som rettigheter til kapital i andre foretak, uansett om de er tilknyttet verdipapirer eller ikke, som ved å skape en varig tilknytning til disse foretakene skal bidra til foretakets virksomhet, samt en direkte eller indirekte eierandel på 20 prosent eller mer av stemmerettene eller kapitalen i et foretak. Finanstilsynet presiserer at vilkårene er alternative, og at konsolideringsplikt oppstår dersom ett av vilkårene i bestemmelsen er tilfredsstilt. Bestemmelsen innebærer følgelig at alle direkte eller indirekte eierandeler på 20 prosent eller mer av stemmerettene eller kapitalen i andre foretak omfattes av bestemmelsen.
Det følger av kapitalkravsforskriften § 41-2 (1) at verdipapirforetak som har tillatelse til å yte én eller flere av investeringstjenestene mottak og formidling av ordre, aktiv forvaltning og investeringsrådgivning, jf. vphl. § 2-1 (1) nr. 1, 4 og 5, skal ha en ansvarlig kapital som minst tilsvarer en fjerdedel av foretakets faste kostnader i det foregående regnskapsåret. Finanstilsynets rundskriv 16/2002 angir beregningsmåten for faste kostnader i denne sammenhengen. Beregningsmåten innebærer at bl.a. variabel bonus til ansatte og ekstraordinære kostnader kan trekkes fra i beregningen. Ekstraordinære kostnader kan imidlertid trekkes fra kun etter godkjenning fra Finanstilsynet.
6.2 Foretakets eierskap i Finansdialog AS
6.2.1 Finanstilsynets vurdering i foreløpig rapport
I Rapporten konstaterte Finanstilsynet at ettersom Foretaket hadde 97,6 % eierskap i Finansdialog AS, var Foretaket underlagt krav til ansvarlig kapital også på konsolidert grunnlag, jf. vphl. § 9-21 (2) nr. 1. Finanstilsynet ba Foretaket rapportere kapitaldekning på konsolidert grunnlag per 30. juni 2013 så snart som mulig etter at Rapporten ble mottatt.
6.2.2 Foretakets tilsvar
Foretaket hadde ingen innvendinger mot Finanstilsynets vurdering på dette punktet, og sendte inn kapitaldekningsoppgave på konsolidert grunnlag per 30. juni 2013. Foretaket informerte også om at det var igangsatt en fusjon mellom Foretaket og Finansdialog AS, med Foretaket som overtakende part, slik at det kan legges til grunn at kravet om rapportering av kapitaldekning på konsolidert grunnlag vil falle bort i løpet av første kvartal 2014.
6.3 Verdsetting av Foretakets engasjement med Finansdialog AS
6.3.1 Finanstilsynets vurdering i foreløpig rapport
I Rapporten viste Finanstilsynet til Foretakets og Finansdialog AS' årsregnskap for 2012. I Foretakets årsregnskap var dets eierandel i Finansdialog AS verdsatt til 600 000 kroner. Av Finansdialog AS' årsregnskap framgikk det at egenkapitalen var negativ med 404 930 kroner per 31. desember 2012. Videre var 85 % av Finansdialog AS' eiendeler immaterielle, nærmere bestemt goodwill. Årsresultatet før skatt var negativt med 71 663 kroner. I styrets årsberetning ble det oppgitt at "[s]elskapet har i inneværende år ikke drevet noen virksomhet og har ikke hatt ansatte". I revisors beretning ble det opplyst at "det foreligger en vesentlig usikkerhet som kan skape tvil av betydning om selskapets evne til fortsatt drift".
Etter Finanstilsynets vurdering hadde det ved utgangen av 2012 inntruffet et verdifall på Foretakets aksjer i Finansdialog AS som måtte forventes ikke å være forbigående. Finanstilsynet la følgelig til grunn at det forelå nedskrivningsplikt på aksjene, jf. regnskapsloven § 5-3 (3), og at virkelig verdi på aksjene var kr. 0,-.
6.3.2 Foretakets tilsvar
Foretaket viste innledningsvis til at regnskapene var gjennomgått av både Foretakets regnskapsfører, Jansson & Larsen Regnskap AS, og Foretakets revisor, Revisjon Vest AS, men presiserte også at det var klar over at det overordnede ansvaret for korrekt rapportering ligger hos Foretaket selv.
Verdien av aksjene i Finansdialog AS ble av Foretakets styre vurdert til å utgjøre halvparten av skatteeffekten (ca. 1,2 millioner kroner) av det framførbare underskuddet i Finansdialog AS (ca. 4,4 millioner kroner). Foretakets revisor har akseptert styrets vurdering. I Tilsvaret beklaget Foretaket at det kan stilles spørsmålstegn ved verdsettelsen av eierposten i Finansdialog AS.
6.4 Beregning av krav til ansvarlig kapital
6.4.1 Finanstilsynets vurdering i foreløpig rapport
I Rapporten konstaterte Finanstilsynet at Foretaket ved beregning av fjorårets faste kostnader hadde trukket fra ekstraordinære kostnader på til sammen 2 096 226 kroner, selv om Finanstilsynet ikke hadde gitt godkjenning til dette. Videre hadde Foretaket trukket fra kostnader på 916 666 kroner i forbindelse med en personalsak, ettersom Foretaket kategoriserte disse kostnadene som variabel bonus. Foretakets revisor bekreftet 11. mars 2013 at beregningen var i tråd med Finanstilsynets rundskriv 16/2002, og under det stedlige tilsynet uttalte revisor at han hadde basert sin bekreftelse vurderingene til Foretakets styre.
Finanstilsynet la til grunn at de nevnte fradragene ikke var berettiget, og at Foretakets krav til ansvarlig kapital i 2013, jf. kapitalkravsforskriften § 41-2 (1), var ca. 750 000 kroner høyere i 2013 enn det Foretaket hadde beregnet.
6.4.2 Foretakets tilsvar
Foretaket hadde ingen innvendinger mot Finanstilsynets vurdering på dette punktet. Foretaket oppga at beregningen av fjorårets faste kostnader har hvilt på vurderingene fra, og praksisen ført av, Foretakets revisor, og Foretaket beklaget dette. Foretaket beklaget også at Foretaket i realiteten har vært i brudd med krav til ansvarlig kapital siden 2012. Foretaket presiserte imidlertid at det har vært i god tro, og at Foretaket, dersom det hadde vært bevisst problemstillingen, ville hatt evne til å gjennomføre en emisjon for å rette forholdet.
6.5 Finanstilsynets endelige merknader
Finanstilsynet konstaterer at det ikke foreligger uenighet mellom Foretaket og Finanstilsynet hva gjelder rapporteringsplikten på konsolidert grunnlag og beregningen av Foretakets faste kostnader for 2012. Når det gjelder verdivurderingen av Foretakets aksjer i Finansdialog AS vil Finanstilsynet presisere følgende: I henhold til Finansdialog AS' årsregnskap for 2009-2012 har det ikke vært drevet virksomhet i selskapet siden 2009. Videre har selskapet betydelig negativ egenkapital og det foreligger en vesentlig usikkerhet som kan skape tvil av betydning om selskapets evne til fortsatt drift. Finanstilsynet legger til grunn at det eneste formålet med å kjøpe eller innfusjonere Finansdialog AS, og således den eneste grunnen til at aksjene i selskapet skal kunne ha noen verdi, må være å benytte det framførbare overskuddet i selskapet til å spare skatt i framtiden. Det følger imidlertid av skatteloven § 14-90 at når et selskap med skatteposisjon uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost er part i omorganisering etter kapittel 11 i skatteloven, eller får endret eierforhold som følge av slik omorganisering eller annen transaksjon, og det er sannsynlig at utnyttelse av den generelle skatteposisjonen er det overveiende motiv for transaksjonen, skal posisjonen falle bort dersom den representerer en skattefordel. Finanstilsynet kan følgelig ikke se at det framførbare underskuddet i Finansdialog AS har noen verdi.
Basert på det ovennevnte legger Finanstilsynet til grunn at Foretaket:
i. i strid med vphl. § 9-21 (2) nr. 1 har unnlatt å beregne og rapportere kapitaldekning på konsolidert grunnlag mens det var morselskap for Finansdialog AS,
ii. i strid med regnskapsloven § 5-3 (3) har unnlatt å nedskrive Foretakets aksjer i Finansdialog AS til virkelig verdi, og
iii. i strid med Finanstilsynets rundskriv 16/2002 og kapitalkravsforskriften § 41-2 (1) har feilberegnet Foretakets krav til ansvarlig kapital med et betydelig beløp.
Disse bruddene medførte at Foretaket i realiteten var i brudd med kravet til ansvarlig kapital i hele 2013. Som Foretaket bemerker i Tilsvaret ligger ansvaret for dette hos Foretaket, selv om rådgivning fra Foretakets regnskapsfører og revisor har bidratt til bruddene. Finanstilsynet ser svært alvorlig på et så langvarig brudd på krav til ansvarlig kapital. Finanstilsynet tar til etterretning at dette nå er brakt i orden.
7 Oppsummering
Finanstilsynet har ovenfor konkludert med at Foretaket har brutt flere sentrale bestemmelser i verdipapirhandelloven med forskrifter. Finanstilsynet viser her til at det under punkt 2 er konkludert med at Foretaket ved ett tilfelle har ytt aktivitet som faller under tjeneste 6 uten at Foretaket har slik tillatelse. Videre har Finanstilsynet under punkt 3 konkludert med at det er betydelige mangler ved kundedokumentasjonen Foretaket har innhentet (punkt 3.2 og 3.4), samt at det er mangler ved Foretakets markedsføring av enkelte av dets produkter (punkt 3.3 og 3.5). Finanstilsynet har også under punkt 3.3 konkludert med at Foretakets angivelse av kostnadene kundene belastes ikke er konkretisert i tråd med lovens krav. Videre har Finanstilsynet under punkt 4 konkludert med at Foretakets compliancefunksjon ikke har tilfredsstilt lovens krav. Endelig har Finanstilsynet under punkt 6 konkludert med at Foretakets kapitalkravsrapportering har vært uriktig og at Foretaket har vært i brudd med kravet til ansvarlig kapital.
Ytelse av investeringstjenester uten tillatelse er noe Finanstilsynet ser alvorlig på. Etter en konkret vurdering har Finanstilsynet i denne saken likevel funnet å nøye seg med å gi skarp kritikk. Det er i denne vurderingen blant annet lagt vekt på at det gjelder en enkelt emisjon og at Foretaket ikke har stilt garanti, samt at Foretaket har tillatelse til å yte tjenestene 1 og 5. Finanstilsynet ser også at Foretaket har fått ny styreleder siden det stedlige tilsynet fant sted.
Finanstilsynet finner som nevnt også flere av de øvrige påpekte lovbruddene kritikkverdig. Finanstilsynet tar imidlertid til ettretning at Foretaket i forkant av det stedlige tilsynet både hadde iverksatt tiltak for å utbedre manglene ved dokumentasjons¬arbeidet, samt at Foretaket hadde økt omfanget av compliancearbeidet. Videre tas det til etterretning at Foretaket også har iverksatt tiltak for å følge opp de øvrige forholdene som er omhandlet her i merknaden.
For Finanstilsynet
Geir Holen
seksjonssjef
Margrete Øvrebø
spesialrådgiver