Merknader - endelig rapport Magellan AS

SAKSBEHANDLER:
Johan Aasen

VÅR REFERANSE:
14/1902

DATO:
28.11.2014

 

Merknader - endelig rapport

 

1 INNLEDNING
Finanstilsynet gjennomførte stedlig tilsyn hos Magellan AS (Foretaket) 18. mars 2014 i verdipapirforetakets lokaler i Oslo. Fra Finanstilsynet deltok tilsynsrådgiver Leif Roar Johansen, spesialrådgiver Johan Aasen og rådgiver Ellen Cecilie Pettersen-Hagh.

Foretaket har tillatelse til å yte investeringstjenester i henhold til verdipapirhandelloven (vphl.) § 2-1 (1) nr. 1, 2, 5 og 6, samt tillatelse til å yte de tilknyttede tjenestene som nevnt i vphl. § 2-1 (1) nr. 1, 3 og 5.

Foretakets hovedvirksomhet er tilrettelegging av emisjoner, finansiell og strategisk rådgivning knyttet til fusjoner og oppkjøp, samt verdivurdering. Ved tidspunktet for det stedlige tilsynet hadde Foretaket 10 ansatte. Videre hadde Foretaket én tilknyttet agent, samt distributøravtale med ett verdipapirforetak.

Foretaket mottok foreløpig rapport fra det stedlige tilsynet i brev av 3. juli 2014 (Rapporten), og har gitt sine kommentarer til Rapporten i brev av 28. august 2014, samt utfyllende e-poster/brev (på forespørsler fra Finanstilsynet) av 2. og 23. september 2014, og 11. november 2014 (samlet omtalt som Tilsvaret).

 

2 GOD FORRETNINGSSKIKK; HENSIKTSMESSIGHETSTEST

2.1 Rettslig utgangspunkt
Verdipapirforetak skal i samsvar med vphl. § 10-11 (5), jf. verdipapirforskriften (vpf.) §§ 10-17 og 10-18, ved yting av andre investeringstjenester enn investeringsrådgivning eller aktiv forvaltning overfor ikke-profesjonelle kunder, søke å innhente opplysninger om kundens kunnskap om og erfaring fra det aktuelle investeringsområde. Foretakets undersøkelser skal sette det i stand til å vurdere om den påtenkte investeringstjenesten eller investeringsproduktet er hensiktsmessig for vedkommende (heretter omtalt som hensiktsmessighetstest). Dersom kunden velger å ikke gi de opplysninger som verdipapirforetaket plikter å innhente, eller han gir ufullstendige opplysninger, skal foretaket advare kunden om at dette gjør det umulig for foretaket å vurdere hva som er hensiktsmessig for kunden. Verdipapirforetak skal ikke oppfordre en kunde til å unnlate å gi de opplysninger som kreves for å foreta hensiktsmessighetstest, jf. vpf. § 10-18 (2). Hensiktsmessighets¬test kan på særskilte vilkår unnlates for verdipapirforetak som yter investeringstjenester overfor kunde som utelukkende består av mottak, formidling og utførelse av ordre, jf. vphl. § 10-11 (6), jf. vpf. § 10-19.

2.2 Finanstilsynets foreløpige vurdering
Finanstilsynet har gjennomgått mottatt dokumentasjon knyttet til fire emisjoner Foretaket var tilrettelegger for i perioden mai 2013 til utløpet av året. Totalt har 43 investorer tegnet seg gjennom Foretaket i disse emisjonene.

Finanstilsynets gjennomgang avdekket at Foretaket kun hadde gjennomført hensiktsmessighetstest for én av disse 43 investorene. Foretaket opplyste at det ved én av emisjonene ikke er foretatt hensiktsmessighetstest av noen av kundene, da det gjaldt tegning i et ikke-komplekst finansielt instrument (børsnoterte aksjer). Videre opplyste Foretaket når det gjaldt de tre øvrige emisjonene, at kunder som tegnet seg gjennom Foretaket rutinemessig hadde fått tilsendt kundedokumentasjon hvor kunden måtte fylle inn og gi Foretaket opplysninger om sin kundeprofil. Dette var ment å gi grunnlag for å foreta egnet- eller hensiktsmessighetstest. Foretaket opplyste imidlertid at kundene enten ikke hadde returnert dokumentasjonen eller returnert dokumentasjonen utfylt i slik stand at Foretaket ikke kunne foreta hensiktsmessighetstest. For øvrig fremgikk det av den fremlagte dokumentasjonen at fire av investorene som tegnet seg i de tre sistnevnte emisjonene var klassifisert som profesjonelle, samt at en av investorene var ansatt i Foretaket.

Finanstilsynet ga i Rapporten uttrykk for at unntaket for hensiktsmessighetstest i vphl. § 10-11 (6) bare kommer til anvendelse ved ytelse av investeringstjenestene "mottak, formidling og utførelse av ordre" (tjeneste 1 og 2), og ikke ved ytelse av investeringstjenesten "plassering av emisjoner" (tjeneste 6). Det forhold at Foretaket ikke hadde søkt å innhente informasjon for gjennomføring av hensiktsmessighetstest av kundene som tegnet seg i emisjonen i det børsnoterte selskapet under henvisning til at dette gjaldt tegning i et ikke-komplekst finansielt instrument, var følgelig etter Finanstilsynets foreløpige vurdering i strid med vphl. § 10-11 (5).

Videre bemerket Finanstilsynet i Rapporten at antall kunder som hadde valgt å ikke returnere Foretakets kundeavtaler i utfylt stand kunne synes høyt. Finanstilsynet understreket at Foretaket plikter å søke å innhente nødvendig informasjon til å foreta hensiktsmessighetstest.

2.3 Foretakets tilsvar
I forhold til emisjonen i det børsnoterte foretaket skriver Foretaket at det har ment at unntaks-bestemmelsen i vphl. § 10-11 (6) er anvendbar ved formidling av tegningsinteressen fra investorer, men at det tar til etterretning at bestemmelsen ikke får anvendelse så lenge verdipapirforetaket har avtale med utsteder om plassering av emisjonen (¬tjeneste 6). Foretaket opplyser at det for fremtiden vil innrette virksomheten i samsvar med dette.  

Når det gjelder informasjons¬innhentingen ved de tre øvrige emisjonene viser Foretaket til at i henhold til dets rutiner skal samtlige kunder sendes kundedokumenter som grunnlag for å gjennomføre hensiktsmessighetstest. På Finanstilsynets forespørsel om dokumentasjon på faktisk oversendelse av slik kundedokumentasjon, inklusiv hensiktsmessighetsskjema, til de enkelte kundene som tegnet seg i de nevnte emisjonene, opplyser imidlertid Foretaket at det i forbindelse med emisjoner som regel inviterer potensielle investorer til informasjonsmøte, og at Foretakets kundedokumenter, inklusiv hensiktsmessighetsskjema, er en del av dokumentasjonspakken investorene kan ta med seg fra møtene. Foretaket skriver videre at i henhold til Foretakets rutiner skal investorer som ikke deltar på slike møter få tilsendt kundedokumentene sammen med tegningsskjema og øvrig investor¬presentasjon.

Foretaket har fremlagt kundedokumentet som skal være oversendt/-levert kundene i de nevnte emisjonene. På dokumentets side 1-3 etterspørres informasjon om kundens identitet mv., samt at det det gis informasjon om kundens klassifisering. Videre etterspørres på side 4-5 informasjon for kartlegging av kundens investeringsmålsetning, risikovillighet, finansielle situasjon, samt kunnskap og erfaring. Avslutningsvis på side 5 står følgende "[v]ennligst fyll ut side 1-3. Hvis du ønsker å opprette et kundeforhold med Magellan AS ber vi deg i tillegg fylle ut side 4-6. Send dokumentene til [ ]". 

Foretaket har videre fremlagt en oversikt over hvilke kunder som har deltatt på informasjons¬møtene om de nevnte emisjonene, og som således i følge Foretaket skal ha mottatt det ovennevnte kundedokumentet. Videre har Foretaket fremlagt utskrift av e-poster med over¬sendelse av kundeavtalen til fem av investorene som tegnet seg i de ovennevnte emisjonene. I disse e-postene har Foretaket benyttet formuleringer som "I tillegg vedlegges Kundeavtale. Denne kan besvares og sendes inn om dere ønsker." og "I tillegg kan du besvare skjema for "Kundeavtale", men det er ikke obligatorisk.". Foretaket skriver i Tilsvaret at "[s]om det fremkommer av dokumentene er det betydelige mangler", og at det har "avdekket at mange [kunder] muligens ikke har mottatt de påkrevde dokumenter og/eller skjemaer og at det også har vært betydelig svikt i etterlevelsen av rutinene hva gjelder kontroll og oppfølging av hva vi har mottatt i retur".

Foretaket skriver videre at to av de ovennevnte emisjonene primært var rettet mot eksisterende aksjonærer, og at involverte medarbeidere har vært i den villfarelse at det ikke var nødvendig med hensiktsmessighetstest ved emisjoner overfor eksisterende aksjonærer. Foretakets medarbeidere hadde derfor ikke oversendt kundedokumenter (til kunder hvor Foretaket allerede hadde foretatt hvitvaskings¬kontroll), og ingen hensiktsmessighetstest hadde følgelig blitt gjennomført for disse aksjonærene. Dette til tross for at Foretaket mener at rutinene er tydelige på hva som skal utføres, og at medarbeiderne etter daglig leders oppfatning hadde fått tilfredsstillende opplæring i dette.

Foretaket erkjenner både at det av Foretakets tidligere kundedokumenter ikke klart nok fremkom at Foretaket plikter å søke å innhente informasjon om kunden for å kunne vurdere hensiktsmessighet, og at Foretakets rutiner knyttet til å skaffe tilveie informasjonsgrunnlaget for hensiktsmessighets-testen har vært for svak. Foretaket har derfor i følge Tilsvaret omarbeidet kundedokumentene og skjerpet rutinene, herunder utferdiget intern sjekkliste som skal sikre at hensiktsmessighetstestene gjennomføres korrekt.

2.4 Finanstilsynets endelige merknad
Finanstilsynet presiserer at Foretaket etter vphl. § 10-11 (5), jf. vpf. §§ 10-17 og 10-18, plikter å søke å innhente informasjon for gjennomføring av hensiktsmessighetstest for samtlige ikke-profesjonelle kunder som tegner seg via Foretaket.

Unntaket fra kravet til gjennomføring av hensiktsmessighetstest i vphl. § 10-11 (6) kommer ikke til anvendelse ved ytelse av investeringstjenesten "plassering av emisjoner" (tjeneste 6). Et vilkår for at dette unntaket skal komme til anvendelse er at verdipapirforetaket yter investeringstjenestene mottak, formidling eller utførelse av ordre (tjeneste 1 eller 2). Det forhold at Foretaket ikke har søkt å innhente informasjon for gjennomføring av hensiktsmessighetstest av kundene som tegnet seg i emisjonen i det børsnoterte foretaket, under henvisning til at dette gjaldt tegning i et ikke-komplekst finansielt instrument, er følgelig etter Finanstilsynets vurdering i strid med vphl. § 10-11 (5).

I forhold til de tre øvrige emisjonene kan Finanstilsynet ikke se at Foretaket har klart å godtgjøre at det har søkt å gjennomføre hensiktsmessighetstest av investorene i tråd med lovens krav. Dette erkjennes også delvis av Foretaket som skriver at det har avdekket at mange kunder muligens ikke har mottatt de påkrevde dokumenter. Finanstilsynet bemerker videre at verken formuleringen som er brukt i Foretakets benyttede kundedokument eller i de få tilfellene hvor Foretaket har fremlagt dokumentasjon på oversendelse av dokumentet til kundene, (nemlig at dette "kan besvares og sendes inn om dere ønsker"/"det er ikke obligatorisk"), er etter Finanstilsynets syn forenelig med Foretakets plikt til å søke å innhente opplysninger, samt advare kunden om at mangelfulle opplysninger ikke gjør det mulig for Foretaket å vurdere hva som er hensiktsmessig for kunden. Dette selv om slik informasjonen fremkom av Foretakets vedlagte kundedokumentasjon. 

Finanstilsynet presiserer videre, slik også Foretaket skriver, at det ikke er gjort unntak for kravet til gjennomføring av hensiktsmessighetstest ved tegninger som gjøres av eksisterende aksjonærer i emitterende selskaper. Foretakets manglende innhenting av informasjon for gjennomføring av hensiktsmessighetstest for eksisterende aksjonærer i de ovennevnte emisjonene er derfor også i strid med kravene i vphl. § 10-11 (5).

Basert på ovennevnte er det Finanstilsynets konklusjon at Foretaket ikke har søkt å gjennomføre hensiktsmessighetstest for et stort antall av kundene som tegnet seg i de fire ovennevnte emisjonene i tråd med kravene i vphl. § 10-11 (5), jf. vpf. §§ 10-17 og 10-18. Finanstilsynet anser Foretakets plikt til å søke å gjennomføre hensiktsmessighetstest, som en av Foretakets grunnleggende forpliktelser ved ivaretagelse av kundenes interesser, og finner det således kritikkverdig at Foretaket har hatt så vidt liten bevissthet og kontroll knyttet til overholdelse av denne forpliktelsen som Finanstilsynets gjennomgang har avdekket. Finanstilsynet tar imidlertid til etterretning at Foretaket etter mottak av Rapporten, har omarbeidet kundeavtalen, samt endret rutinene for at slike brudd skal unngås i fremtiden.

 

3 GOD FORRTNINGSSKIKK; KATEGORISERING AV KUNDER

3.1 Rettslig utgangspunkt
Det følger av vpf. § 10-1 (1) at verdipapirforetak skal kategorisere sine kunder som henholdsvis: (a) ikke-profesjonelle, (b) profesjonelle eller (c) kvalifiserte motparter, jf. vphl. § 10-14 (2). Videre følger det av vpf. § 10-1 (2) at verdipapirforetak skal informere kundene skriftlig om hvilken kategori de tilhører, om adgangen til å be om en annen kategorisering og om hvilken betydning kategoriseringen har for graden av investorbeskyttelse.

Hvilke kunder som anses som profesjonelle er definert i vpf. § 10-2. Videre følger det av vpf. § 10-4 at en ikke-profesjonell kunde på gitte vilkår kan be verdipapirforetaket om å bli behandlet som profesjonell.

3.2 Finanstilsynets foreløpige vurdering
I Foretakets kundeavtale fremgår det at Foretaket klassifiserer i utgangspunktet alle kunder som ikke-profesjonelle, med mindre annet blir opplyst ved opprettelse av kundeforholdet. Finanstilsynet viste i Rapporten til at det fremgikk av tegningslistene for tre av emisjonene at fire av kundene var kategorisert som profesjonelle. Finanstilsynet ba i Rapporten Foretaket redegjøre for grunnlaget for denne kategoriseringen, samt hvordan kategoriseringen var kommunisert til de aktuelle kundene. Videre viste Finanstilsynet til at det ikke fremgikk noe kundekategorisering i mottatt tegningsliste for emisjonen i det børsnoterte foretaket. Finanstilsynet ba derfor i Rapporten om at Foretakets kundekategorisering av disse investorene også ble oversendt.

3.3 Foretakets tilsvar
Foretaket opplyser at Foretakets klassifisering er kommunisert til Foretakets kunder ved at det i Foretakets kundedokumenter fremgår at alle kunder er å betrakte som ikke-profesjonelle, med mindre de blir varslet om noe annet.

Av den fremlagte dokumentasjonen går det frem at til sammen seks kunder som deltok i de fire ovennevnte emisjonene var kategorisert som profesjonelle. Foretaket har i Tilsvaret redegjort for kategoriseringen, og gitt uttrykk for at ved en fornyet vurdering av kategoriseringen, ser det at en av de ovennevnte kundene muligens burde ha vært klassifisert som ikke-profesjonell. Foretaket mener imidlertid at denne feilvurderingen ikke har hatt noen konsekvens for kunden, da Foretakets eneste interaksjon med kunden var i forbindelse med at han tegnet seg i den aktuelle emisjonen.

Foretaket opplyser imidlertid at det ikke har funnet dokumentasjon på at noen av de seks ovennevnte kundene er meddelt at de er kategorisert som profesjonelle. Foretaket erkjenner at dette er brudd på Foretakets interne rutiner. Foretaket har derfor innarbeidet nye rutiner hvor hver klassifisering må dokumenteres og lagres elektronisk på kunden i CRM-systemet. Det er i følge Foretaket også innarbeidet en sjekkliste som skal sikre at hver kunde som blir klassifisert som annet enn ikke-profesjonell, blir kontaktet.

3.4 Finanstilsynets endelige merknad
Finanstilsynet legger basert på ovennevnte til grunn at Foretaket har unnlatt å informere alle de seks oven¬nevnte kundene skriftlig om at de er kategorisert som profesjonelle. Dette er brudd på vpf. §10-1 (2).

Finanstilsynet kan videre heller ikke se at alle de seks ovennevnte kundene som av Foretaket er kategorisert som profesjonelle oppfyller vilkårene for slik kategorisering etter vpf. § 10-2. Finanstilsynet presiserer at kunder kun er å anse som profesjonelle dersom vilkårene i vpf. § 10-2 er oppfylt. Vilkårene i vpf. § 10-4 for at en ikke-profesjonell kunde skal behandles som profesjonell – som det i Tilsvaret henvises til – forutsetter at kunden har bedt om å bli behandlet som profesjonell.  

 

4 HVITVASKINGSKONTROLL

4.1 Rettslig utgangspunkt
Det følger av lov om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering (hvvl.) at verdipapirforetak skal foreta kundekontroll ved bl.a. etablering av kundeforhold og ved transaksjon som gjelder 100 000 norske kroner eller mer, for kunde som verdipapirforetaket ikke har et etablert kundeforhold til, jf. hvvl. §§ 5 og 6. Videre skal verdipapirforetak foreta løpende oppfølging av eksisterende kundeforhold, jf. hvvl. §§ 5 og 14. Kundekontroll og løpende oppfølging skal foretas på grunnlag av en vurdering av risiko for transaksjoner med tilknytning til utbytte av straffbare handlinger eller forhold som rammes av straffeloven §§ 147 a, 147 b, 147 c eller 147 d, der risikoen vurderes ut fra type kunde, kundeforhold, produkt eller transaksjon, jf. hvvl. § 5. Verdipapirforetaket skal kunne påvise at omfanget av utførte tiltak er tilpasset den aktuelle risiko. I situasjoner som etter sin art innebærer høy risiko for transaksjoner med tilknytning til utbytte av straffbare handlinger eller forhold som rammes av straffeloven §§ 147 a, 147 b, 147 c eller 147 d, skal verdipapirforetaket utfra en risikovurdering anvende forsterkede kontrolltiltak i tillegg til de "ordinære" tiltakene som følger av hvvl. § § 5 til 14, jf. hvvl. § 15.

Hva gjelder tidspunkt for kundekontroll følger det av hvvl. § 9 at kundekontroll som hovedregel skal gjennomføres før etablering av kundeforhold eller utføring av transaksjon. Dersom kunde-kontroll ikke kan gjennomføres skal verdipapirforetaket ikke etablere kundeforhold eller utføre transaksjonen, jf. hvvl. § 10 (1).

4.2 Finanstilsynets foreløpige vurdering
Finanstilsynet har gjennomgått mottatt dokumentasjon for Foretakets hvitvaskingskontroll av kundene som tegnet seg gjennom Foretaket i tre av de ovennevnte emisjonene tilrettelagt av Foretaket. Finanstilsynets gjennomgang avdekket at det var mangler ved et stort antall av disse kontrollene. Finanstilsynet oppsummerte i Rapporten at manglene bestod blant annet i at identitetskontroll av kunde og reell rettighetshavere ikke var utført rettidig, skjema for identitets¬-kontroll av reell rettighetshaver ikke var utfylt, mangler ved vitnebekreftelser, samt uleselige kopier og vitne¬signaturer. Basert på ovennevnte, var det Finanstilsynets foreløpige vurdering at Foretakets tiltak mot hvitvasking og terror¬finansiering ikke hadde vært verken i henhold til Foretakets egne rutiner eller kravene i hvitvaskingsloven.

Når det gjelder den fjerde emisjonen som inngikk i Finanstilsynets kontrollutvalg (emisjonen i det børsnoterte foretaket) hadde ikke Finanstilsynet mottatt dokumentasjon på kundekontroll av noen av kundene som tegnet seg gjennom Foretaket. Finanstilsynet ba derfor i Rapporten opplyst om det var foretatt hvitvaskingskontroll av disse kundene.

4.3 Foretakets tilsvar
Foretaket opplyser at det gjennomfører identitetskontroll av nye kunder ved ethvert oppdrag. Foretaket erkjenner imidlertid at rutinene for å innhente og vurdere informasjonen har vært for svake. Foretaket opplyser at rutinene som følge av dette er innskjerpet, herunder at skjemaer er endret og ny sjekkliste er innført. Foretaket opplyser også at det er i ferd med å etablere elektronisk utfylling av kundepapirer på Foretakets hjemmeside, samt identitetskontroll ved hjelp av Bank-ID.

Når det gjelder emisjonen i det børsnoterte foretaket skriver Foretaket at et finansforetak ble engasjert for å forestå oppgjøret, samt gjennomføre tildelingen av aksjer til den enkelte investors VPS-konto. Foretaket opplyser at investorene hadde oppgitt bank- og VPS-konto på tegningsblanketten, samt gitt fullmakt til å trekke emisjonsprovenyet direkte fra bankkontoen. Foretaket opplyser at det hadde forstått at det i slike tilfeller ikke var påkrevet med ytterligere identitets¬kontroll. Foretaket opplyser at det likevel gjennomførte identitetskontroll av de som tegnet seg i emisjonen, men at dette i flere tilfeller ble gjort i ettertid.

Foretaket opplyser videre på forespørsel fra Finanstilsynet at to av kundene som tegnet seg i de ovennevnte emisjonene har vært gjenstand for forsterkede kontrolltiltak. Dette gjelder for det første et selskap registrert på Bahamas med adresse hos et trust selskap som var heleid av en sveitsisk bank. Foretaket opplyser at kontakten med kunden ble opprettet via Foretakets oppdragsgiver, og at det var utstrakt dialog med ledelsen hos oppdragsgiver og trustselskapet vedrørende identitetskontroll og reelle rettighetshaver hos kunden. Foretaket opplyser at selskapet eies av et trust på Bahamas, men at det ikke har lykkes å fremskaffe informasjon om kundens reelle rettighetshavere. Foretaket skriver at til tross for dette, er det Foretakets samlede vurdering at det ikke er skjellig grunn til mistanke om hvitvasking. Det andre tilfellet gjaldt en privatperson bosatt i Russland. Foretaket opplyser at også i dette tilfellet ble kontakten formidlet via Foretakets oppdragsgiver sammen med ansatte og nært tilknyttede personer av oppdragsgiveren. Foretaket opplyser at personen er en bekjent av ledelsen hos Foretakets oppdragsgiver, og at det etter Foretakets vurdering heller ikke i dette tilfellet er grunnlag for mistanke om hvitvasking

 4.4 Finanstilsynets endelige merknad
Verdipapirforetak plikter å foreta kundekontroll ved etablering av kunde¬forhold og utføring av transaksjon som gjelder 100 000 norske kroner eller mer, for kunde som verdipapirforetaket ikke har et etablert kundeforhold til. Finanstilsynet har i rundskriv 8/2009 uttalt at tegning hvor det foretas oppgjør via allerede etablert bankkonto, og hvor kunden har etablert VPS-konto fra før, anses som en enkeltstående transaksjon, slik at plikten til kundekontroll ikke oppstår med mindre tegningen er på 100 000 kroner eller mer, eller dersom det er grunn til å tro at tegningen har tilknytning til utbytte av en straffbar handling. Ved tegning over 100 000 kroner vil verdipapir¬foretak kunne innhente informasjon fra tredjemann etter hvvl. § 11. Det forhold at Foretaket ved den ovennevnte emisjonen i det børsnoterte foretaket verken har foretatt kunde¬kontroll selv eller innhentet informasjon fra tredjemann for kunder som tegnet seg gjennom Foretaket for mer enn 100 000 kroner (før etter utføring av transaksjonen), er følgelig etter Finanstilsynets vurdering i strid med Foretakets forpliktelser etter hvvl. kapittel 2.

Finanstilsynets gjennomgang har også avdekket mangler ved et stort antall av Foretakets gjennom-førte kundekontroller ved de tre øvrige emisjonene. Finanstilsynet viser her særlig til at kunde-kontrollene for flere av investorene som tegnet seg i disse emisjonene først er gjort etter datering av tildelingsbrevet og innbetaling av emisjonsprovenyet, samt for noen av investorene også etter over-føring av aksjene til investorenes VPS-konto/innføring av aksjonærene i foretakenes aksjeeierbok. Som det fremgår av Finanstilsynets rundskriv 8/2009 skal kundekontrollen ved emisjoner senest skje når det er besluttet å gi kunden tildeling. Dette for å sikre at kundekontrollen er foretatt før kunden kan foreta innbetaling av emisjonsprovenyet og papirene overføres til kundenes VPS-konto. For det tilfellet at verdipapirforetaket har kontroll på kundens innbetaling – typisk ved at investorene har gitt foretaket fullmakt til å trekke emisjonsprovenyet fra kundens bankkonto – vil det imidlertid etter Finanstilsynets syn være tilstrekkelig at kundekontrollen er foretatt før slik innbetaling av aksjeprovenyet finner sted.  
      
Når det gjelder kundene underlagt forsterket kundekontroll konstaterer Finanstilsynet at også kontrollen av disse var foretatt etter at transaksjonene var gjennomført. Finanstilsynet konstaterer også at Foretaket gjennomførte transaksjonen for den Bahamas-registrerte kunden til tross for at Foretaket ikke lyktes med å fremskaffe informasjon om kundens reelle rettighetshavere. Finanstilsynet understreker at bekreftelse av identiteten til kundens reelle rettighetshavere inngår som del av den påkrevde kundekontrollen, og at konsekvensen av at ett ledd av kundekontrollen ikke kan gjennomføres – som i dette tilfellet – er at Foretaket ikke skal utføre transaksjonen på investorens vegne, jf. hvvl. §§ 7 (1) nr. 3 og 10. Finanstilsynet finner det sterkt kritikkverdig at Foretaket – til tross for at de ovennevnte kundene etter Foretakets vurdering var gjenstand for forsterkede kontrolltiltak – utførte transaksjonene før kundekontrollene var foretatt og uten at Foretaket evnet å identifisere den ene kundens reelle rettighetshavere.

Basert på ovennevnte er det Finanstilsynets konklusjon at Foretakets hvitvaskingskontroller ved flere av kundene som tegnet seg i de ovennevnte emisjonene har vært mangelfulle og ikke i tråd med kravene i hvvl. kapittel 2. De ovennevnte forholdene vitner etter Finanstilsynets syn om manglende fokus og bevissthet fra Foretakets side rundt viktigheten av hvitvaskingskontrollene. Finanstilsynet finner dette sterkt kritikkverdig. Finanstilsynet tar imidlertid til etterretning at Foretaket har innskjerpet rutinene, herunder endret skjemaer, samt innført ny sjekkliste som skal bidra til å forbedre Foretakets etterlevelse av regelverket. Finanstilsynet understreker for øvrig at kundekontrollen etter hvitvaskingsloven ikke er begrenset til en ren identitetskontroll, men at Foretaket også plikter å innhente opplysninger om kundeforholdets formål og tilsiktede art, jf. hvvl. § 7 (1) nr. 4.

 

5 TAUSHETSPLIKT OG INFORMASJONSGIVING

5.1 Rettslig utgangspunkt
Det følger av vphl. § 10-9 at ansatte, tillitsmenn og personer med bestemmende innflytelse i verdipapirforetak har taushetsplikt om det de under sin virksomhet får kjennskap til om andres forhold, med mindre annet er bestemt i lov eller forskrifter gitt med hjemmel i lov.

Videre følger det av vphl. § 10-11 (3) at verdipapirforetak skal påse at all informasjon til kunder eller potensielle kunder er korrekt, klar og ikke villedende.

5.2 Finanstilsynets foreløpige vurdering
Finanstilsynet har på stikkprøvebasis gjennomgått telefonsamtaler i forbindelse med de fire ovennevnte emisjonene. Finanstilsynet viste i Rapporten til at Finanstilsynets gjennomgang hadde avdekket noen enkelttilfeller hvor en av Foretakets rådgivere syntes å gi kunder eller potensielle kunder informasjon om andre kunders forhold. Informasjonen syntes å gjelde andre kunder som hadde tegnet seg og møter og/eller dialog Foretaket hadde hatt med andre potensielle kunder.

5.3 Foretakets tilsvar
Foretaket opplyser at dets praksis i kommunikasjon med utenforstående er at ingen kundeforhold skal nevnes, ei heller informasjon knyttet til kunders økonomiske eller personlige forhold eller transaksjoner. Foretaket skriver videre at det minner de ansatte ved tildelingsoppdrag på at det er forbudt "å snakke boka", det vil si å fortelle til utenforstående hvem som har eller kommer til å tegne seg.

Foretaket bestrider at det i samtalene som Finanstilsynet i Rapporten viste til er gitt opplysninger om andre kunders forhold i strid med taushetsplikten. I forhold til informasjon om andre kunders tegninger viser Foretaket til at informasjonen som ble gitt i en av de aktuelle samtalene gjaldt en bestemt investors tegning i en allerede gjennomført emisjon som hadde funnet sted vel to uker før den aktuelle telefonsamtalen. Foretaket skriver at det ikke anser videreformidling av denne informasjonen som brudd på taushetsplikten, da investoren ikke hadde tegnet seg gjennom Foretaket og informasjonen om transaksjonen var offentlig tilgjengelig. Foretaket erkjenner imidlertid at informasjonen om at den omtalte investorens tegning gjaldt en allerede gjennomført emisjon, og ikke den aktuelle emisjonen, burde ha fremkommet tydeligere og mer presist i telefonsamtalen.

Når det gjelder opplysninger om avholdte møter og/eller dialog med andre, viser Foretaket til at det ikke har noe kundeforhold til de omtalte personene, og at de heller ikke var kontaktet av Foretaket i forbindelse med den aktuelle emisjonen.

5.4 Finanstilsynets endelige merknad
Finanstilsynet tar Foretakets redegjørelse til etterretning. Finanstilsynet bemerker imidlertid at Foretaket skal gi (potensielle) kunder korrekt, klar og ikke villedende informasjon, jf. vphl. § 10-11 (3). Det kan, basert på Foretakets Tilsvar, synes som at Foretaket i det første tilfellet ovenfor har fremstilt de faktiske forholdene bevisst villedende i den hensikt å selge inn deltakelse i den aktuelle emisjonen. Den naturlige forståelsen av samtalen er at den omhandler en annen kundes tegning i anledning den aktuelle emisjonen. Dersom dette ikke er korrekt, slik det redegjøres for i Tilsvaret, er det brudd på Foretakets plikt etter vphl. § 10-11 (3) til å gi korrekte, klare og ikke villedende opplysninger.  

Finanstilsynet bemerker videre at ansatte i Foretaket har taushetsplikt om det de under sin virksomhet får kjennskap til om andres forhold uavhengig av om Foretaket har etablert kunde-forhold til vedkommende eller ikke. Det betyr at Foretakets ansatte har taushetsplikt om eventuelt avholdte møter/dialog det har med andre personer uavhengig av om disse har etablert kundeforhold til Foretaket eller ikke, og at videreformidling av slik informasjon er brudd på taushetsplikten i vphl. § 10-9.

 

6 COMPLIANCE

6.1 Rettslig utgangspunkt
Foretaket plikter å ha en effektiv og uavhengig kontrollfunksjon (compliancefunksjon) med nødvendig autoritet, ekspertise og ressurser. Compliancefunksjonen skal gjennom løpende kontroll, regelmessige vurderinger og iverksetting av eventuelle tiltak sikre at foretaket oppfyller sine forpliktelser etter verdipapirhandelloven og forskrifter, jf. vph. § 9-11 (1) nr. 5 og vpf. § 9-8.

6.2 Finanstilsynets foreløpige vurdering
Finanstilsynet har gjennomgått Foretakets compliancedokumentasjon fra 2013. Det fremgår av Foretakets compliancerapport fra mai 2013 at Foretakets compliancefunksjon ikke hadde fungert tilfredsstillende, og at enkelte periodiske oppgaver i Foretakets complianceplan ikke hadde blitt utført i perioden desember 2012 til mai 2013. Videre fremgår det at Foretaket hadde foretatt de nødvendige tiltak for å rette dette opp fra og med mai 2013. Det er i compliancerapporten videre påpekt flere forhold knyttet til Foretakets etterlevelse av lover og regler som må avklares, herunder om det er foretatt egnethetstest og legitimasjonskontroll av samtlige kunder. I compliance¬rapporten for juli 2013 er samtlige identifiserte forhold avsjekket, og hovedkonklusjonen er at compliance-funksjonen ikke ser noen alvorlige brudd eller vesentlige avvik i forhold til gjeldende retningslinjer eller lovverk.

Finanstilsynet viste i Rapporten til at det fremgår av daglig leders årlige intern¬kontrollrapport til styret datert 7. juni 2013 at kontrollen av Foretaket hadde fungert, noe Finanstilsynet påpekte stod i kontrast til compliance¬rapporten fra mai 2013.

Foretakets compliancefunksjon foretok kontroll av "kunderegistrering på nye investor- og oppdragskunder med henblikk på klassifisering av kunder, gjennomføring av egnethets- og hensiktsmessighetstest og legitimasjonskontroll" i august, oktober og desember 2013. Kontrollene i august og oktober resulterte ikke i noen merknader i complianceloggen, mens det i tilknytning til kontrollen i desember er inntatt følgende formulering: "Noen mangler påvist. Innhenting av nødvendig informasjon igangsatt". I compliancerapporten for desember er manglene konkretisert ved at det er krysset av for at det ikke er foretatt egnethetstest og legitimasjonskontroll av samtlige investorkunder. Finanstilsynet stilte i Rapporten – på bakgrunn av manglene ved kunderegistreringene som der var omhandlet – spørsmål ved omfanget og grundigheten i Foretakets ovennevnte kontroller, samt om Foretaket heller ikke etter mai 2013 har hatt en tilstrekkelig effektiv compliancefunksjon, jf. vphl. § 9-11 (1) nr. 5, jf. vpf. § 9-8.

6.3 Foretakets tilsvar
Når det gjelder manglene som ble påpekt i compliancerapporten for mai 2013 skriver Foretaket at dette i hovedsak var at compliancefunksjonen i en periode (desember 2012 til mai 2013) ikke hadde fungert tilfredsstillende, og at flere forhold fra denne perioden måtte kontrolleres. Foretaket opplyser at det ble nedlagt et stort arbeid med å rette opp den manglende aktiviteten i løpet av mai/juni, og at de nødvendige kontroller da ble gjennomført. Foretaket skriver videre at konklusjonen ved disse etterkontrollene var at det ikke var noen vesentlige forhold å bemerke med unntak av at compliance¬ ikke hadde utført sine kontroller på de tidspunkt de skulle ha vært gjennomført.

I forhold til daglig leders årlige internkontrollrapport skriver Foretaket at denne var utferdiget etter at Foretaket hadde kontrollert de punktene som compliancerapporten fra mai 2013 omhandlet, uten at det var avdekket andre brudd på rutinene enn at compliancefunksjonen ikke hadde utført sine oppgaver tilfredsstillende. Foretaket viser også til at styret gjennom compliancerapporten fra mai var kjent med at compliancefunksjonen ikke hadde fungert tilfredsstillende i første del av 2013. Foretaket erkjenner imidlertid at dette også burde kommet tydelig frem i internkontrollrapport fra 2013. 

Når det gjelder kontroll av Foretakets kunderegistreringer opplyser Foretaket at årsaken til at det ikke var lagt inn merknader i complianceloggen knyttet til kontrollene foretatt i august og oktober, var at de siste transaksjonene på det tidspunktet ble utført i juni/juli, og at disse etter gjennomgang og kontroll ble ansett for å være tilfreds¬stillende. Foretaket opplyser videre at Foretaket gjennomførte to emisjoner i november/desember 2013, og det er ved kontroll av disse emisjonene ble avdekket mangler og behov for å skjerpe rutinene.

6.4 Finanstilsynets endelige merknad
Finanstilsynet har, som det fremgår av denne merknaden, avdekket omfattende mangler både ved Foretakets gjennomføring av hensiktsmessighetstester, kategorisering av kunder, samt hvitvaskings-kontroll ved de fire emisjonene som inngikk i Finanstilsynets kontroll¬utvalg. Tildeling ved de fire emisjonene i kontrollutvalget fant sted i henholdsvis mai, juni, november og desember 2013, og således etter at Foretakets nye compliancefunksjon var etablert. Foretakets compliancefunksjon har kontrollert emisjonene, og konkludert med at emisjonene med tildeling i mai og juni 2013 var tilfredsstillende, mens det for emisjonene med tildeling i november og desember 2013 ble påvist noen mangler knyttet til egnethetstest og kundekontroll. Finanstilsynets gjennomgang av kontrollutvalget har imidlertid avdekket at 1) Foretaket ikke har søkt å gjennomføre hensiktsmessighetstest for et stort antall av kundene som tegnet seg i de fire ovennevnte emisjonene, 2) ingen av de seks kundene som er kategorisert som profesjonelle er informert om dette i tråd med loven og Foretakets rutiner, samt 3) at hvitvaskingskontrollen for et stort antall av investorene har vært mangelfull. Finanstilsynet er kritisk til at Foretakets compliancefunksjon ikke i større grad enn hva som fremkommer av compliancedokumentasjonen har avdekket disse manglene. Dette er etter Finanstilsynets syn en indikasjon på at Foretaket heller ikke etter mai 2013 har hatt tilfredsstillende kontroll med at grunnleggende forpliktelser som kundekontroll og hensiktsmessighetstest er gjennomført i tråd med lovens krav. Finanstilsynet tar til etterretning at Foretaket i etterkant av tilsynet har endret rutinene for så vel hensiktsmessighetstest, kundekategorisering og hvitvaskingskontroll. Finanstilsynet ber imidlertid likevel Foretakets styre vurdere tiltak for å styrke Foretakets compliancefunksjon.

 

For Finanstilsynet

Geir Holen
seksjonssjef
                                                                              Johan Aasen
                                                                              spesialrådgiver

 

Dokumentet er godkjent elektronisk, og har derfor ikke håndskrevne signaturer.