Merknader - endelig rapport OX Norge AS

SAKSBEHANDLER:
Jøran Nygaard

VÅR REFERANSE:
11/10632

DATO:
4.4.2013

Merknader - endelig rapport

 

1 Innledning

Finanstilsynet gjennomførte stedlig tilsyn hos OX Norge AS (Foretaket) 16. november 2011. Under tilsynet ble det ført samtaler med administrerende direktør Robert Erlandsen, markedssjef Harald Vaaland, porteføljeanalytiker Helge Rutgersen, regelverksansvarlig Per Arne Jonli og styrets leder Johannes Finborud. Det ble avholdt separat møte med Foretakets revisor. Fra Finanstilsynet deltok tilsynsrådgiver Jøran Nygaard, tilsynsrådgiver Leif Roar Johansen, førstekonsulent Ingvild Rygh og førstekonsulent Anders Hauglund.

Foretaket fikk 22. desember 2009 tillatelse til å yte investeringstjenestene mottak og formidling av ordre og investeringsrådgiving som nevnt i verdipapirhandelloven (vphl.) § 2-1 (1) nr. 1 og 5. Foretakets forretningside har vært å yte investeringsrådgiving overfor kunder basert på en plattform med ikke-kompliserte produkter. Foretaket har i hovedsak tilbydd fondsbaserte produkter.  

På tidspunktet for det stedlige tilsynet hadde Foretaket 16 ansatte. I tillegg hadde Foretaket fem tilknyttede agenter: BRAM Økonomisk Rådgiving AS, Captivia Finans AS, Fram Markets AS, Libere Kapitalforum AS og Norsk Familieøkonomi AS. Foretaket hadde frem til 25. oktober 2011 også agentavtale med BOS Securities AS.

Foretaket mottok foreløpig rapport fra stedlig tilsyn datert 8. oktober 2012 (Rapporten). Styret i Foretaket ga sine kommentarer til Rapporten i brev av 15. november 2012 (Tilsvar I). Foretaket mottok, basert på dette, varsel om tilbakekall av tillatelser fra Finanstilsynet datert 21. januar 2013 (Varselet). Styret i Foretaket har besvart Varselet i brev av 28. februar 2013 (Tilsvar II). I Tilsvar II ba samtidig styret i Foretaket om å få levere tilbake sine tillatelser til å drive investeringstjenester med virkning fra 1. april 2013. Tillatelsene ble kalt tilbake av Finanstilsynet i brev av 2. april 2013.

 

2 Organisering, styring og kontroll: Compliancefunksjonen

2.1 Rettslig utgangspunkt
Foretaket plikter å ha en effektiv og uavhengig kontrollfunksjon (compliancefunksjon) med nødvendig autoritet, ekspertise og ressurser. Compliancefunksjonen skal gjennom løpende kontroll, regelmessige vurderinger og iverksetting av eventuelle tiltak sikre at foretaket oppfyller sine forpliktelser etter verdipapirhandelloven med forskrifter, jf. vphl. § 9-11, jf. verdipapirforskriften (vpf.) § 9-8. Foretaket skal tilpasse compliancefunksjonen til arten, omfanget og kompleksiteten av virksomheten, jf. vpf. § 9-11 (1).
Personer som er involvert i foretakets compliancefunksjon skal som hovedregel ikke involveres i utøvelsen av de tjenester eller funksjoner de skal kontrollere, jf. vpf. § 9-8 (3) bokstav (c). Foretaket kan gjøre unntak fra dette, dersom foretaket godtgjør at kravet ikke står i rimelig forhold til virksomhetens art, omfang og kompleksitet, dog slik at compliancefunksjonen må forbli effektiv, jf. vpf. § 9-11 (2) bokstav (a). 
Verdipapirforetaket, herunder dets compliancefunksjon, er ansvarlig for all virksomhet som agenten forestår på foretakets vegne, jf. vphl. § 10-16 (2). Kontroll med agentnettet omtales samlet under punkt 3. 

2.2 Finanstilsynets foreløpige vurderinger og Foretakets kommentarer

Compliancefunksjonens organisering

Foretakets daglig leder og faktisk leder for investeringstjenestevirksomheten fungerte i en periode på i underkant av 6 måneder som compliance officer for Foretaket. Daglig leder var i denne perioden også, dog i beskjeden grad, involvert i ytelse av investeringstjenester på vegne av Foretaket. Det var Finanstilsynets foreløpige vurdering i Varselet at den tidligere organiseringen av Foretakets compliancefunksjon ikke var forenelig med kravene til compliancefunksjonens effektivitet og uavhengighet i vpf. § 9-8 (2).    

Compliancefunksjonens arbeid

Hva gjelder formalisering og utøvelse av Foretakets compliancearbeid kommenterte Finans¬tilsynet blant annet følgende i Rapporten: 

• Foretaket har ingen periodisk complianceplan eller annet strukturert arbeidsverktøy hvor planlagte handlinger er forankret;
• Foretakets compliancearbeid er i liten grad formalisert i Foretakets rutine- og instruksverk;
• Foretaket har hatt manglende kontroll med kjernevirksomheten investeringsrådgiving - det er ikke gjennomført regelmessige stikkprøvekontroller av investeringsrådgivingen (kun dokumentkontroll); og
• Foretakets rutine- og instruksverk gir ingen enhetlig fremstilling av compliancefunksjones rapporteringslinjer og hyppighet.

Videre ga Finanstilsynet uttrykk for at compliancefunksjonens rapporteringshyppighet til styret (med årlige eller halvårlige rapporter) ikke syntes tilstrekkelig til å gi styret et regelmessig overordnet bilde over Foretakets compliancesituasjon.

Foretaket opplyste i Tilsvar I at de ville foreta en gjennomgang av compliancefunksjonen og dets rutineverk, og at de i hovedsak ville rette seg etter Finanstilsynets pålegg og anvisninger gitt i Rapporten. Videre opplyste Foretaket at styret hadde bedt om å få en statusoppdatering fra compliance officer ved hvert styremøte.

Finanstilsynet ga i Varselet uttrykk for at compliance¬funksjonens arbeid hverken har vært strukturert eller formalisert på en slik måte at den har sikret kontroll med alle deler av Foretakets virksomhet, samt at Foretaket gjennom dets kontroller ikke har vært i stand til å sikre etterleving av god forretningsskikk, da stikkprøvekontroll av kvaliteten på Foretakets rådgiving i beskjeden grad har funnet sted.

2.3 Finanstilsynets endelige merknader
Det er Finanstilsynets konklusjon at Foretaket over en tidligere periode ikke har hatt en uavhengig compliance¬funksjon, samt at Foretakets compliancefunksjon ikke har vært forenelig med kravene til compliancefunksjonens effektivitet i vpf. § 9-8 (2). Forhold som omhandles senere i denne rapporten – forhold som burde ha vært fanget opp av Foretakets compliancefunksjon – bygger opp under Finanstilsynets konklusjon.

 

3 Organisering, styring og kontroll: Tilknyttede agenter

3.1 Agentavtalenes størrelse

3.1.1 Rettslig utgangspunkt
Et foretak kan ikke inngå agentavtaler som omfatter flere personer enn 50 prosent av antall fast ansatte i foretaket, jf. vpf. § 10-42 (1). Det er i Finansdepartementets høringsbrev av 27. mai 2008 (vedrørende utkast til forskrifter om egenhandel for ansatte i verdipapirforetak og om agenter tilknyttet verdipapirforetak) lagt til grunn at samtlige ansatte i agentforetaket skal medregnes når antall personer omfattet av en agentavtale skal ses i forhold til antall ansatte i verdipapirforetaket. Det vises her til høringsbrevets punkt 3.4 a) "Begrensninger i benyttelsen av tilknyttede agenter i forhold til størrelsen på verdipapirforetaket" hvor følgende hitsettes:

"Kredittilsynet legger tilsvarende til grunn at det er det totale antall ansatte hos den tilknyttede agenten som er målestokken for verdipapirforetaket. Der hvor den tilknyttede agenten er en kredittinstitusjon uten konsesjon som verdipapirforetak, vil imidlertid agenten fort være større enn verdipapirforetaket og den foreslåtte reguleringen vil dermed kunne utelukke slike institusjoner som tilknyttede agenter. Kredittilsynet foreslår på denne bakgrunn at det gjøres unntak fra den foreslåtte begrensningen i tilknyttede agenter i de tilfeller der den tilknyttede agenten er en kredittinstitusjon. […]." (Finanstilsynets understrekning)

3.1.2 Finanstilsynets foreløpige vurderinger og Foretakets kommentarer
Finanstilsynet ga under det stedlige tilsynet uttrykk for at det fremsto som om Foretaket var i brudd med agentbegrensningen i vpf. § 10-42 (1).

Det fremgår av en rapport fra Foretakets compliance officer fra 2010 at Foretaket ville være i brudd med vpf. § 10-42 (1) på dens ikrafttredelsestidspunkt 1. januar 2011 dersom antall agenter tilknyttet Foretaket ikke ble redusert før den tid. Foretakets compliance officer ba styret påse at administrasjonen iverksatte tiltak for å bringe Foretaket i overensstemmelse med kravet i vpf. § 10-42 (1). Finanstilsynet ba i Rapporten om styrets redegjørelse for hvordan de har forholdt seg til oppfordringen fra compliance officer med hensyn til reduksjon i antall tilknyttede agenter. Videre reiste Finanstilsynet spørsmål ved om Foretaket per 30. juni 2012 fremdeles var i brudd med bestemmelsen i vpf. § 10-42 (1).   

Foretaket opplyste i Tilsvar I at oppfordringen fra compliance officer hadde blitt fulgt, men at Foretaket hadde tatt et annet utgangspunkt enn det Finanstilsynet legger til grunn ved telling av antall tillatte tilknyttede agenter. Foretaket har lagt til grunn at det kun er ansatte hos den tilknyttede agenten som arbeider med investeringsrådgiving og mottak og formidling av ordre som skal telles med etter vpf. § 10-42 (1). Basert på en slik telling har Foretaket, i henhold til Tilsvar I, ikke opplevd at virksomheten har vært i brudd med regelverket (med unntak av en kort periode etter bestemmelsens ikrafttredelse).

Finanstilsynet la i Varselet til grunn at Foretaket basert på informasjonen i Tilsvar I hadde vært i vedvarende brudd med agent¬begrensningen i vpf. § 10-42 (1) fra bestemmelsen ble innført 1. januar 2011. Videre viste Finanstilsynet i Varselet til at Foretaket ikke syntes å ha satt seg tilstrekkelig inn i regelverket til tross for at Foretakets complaince officer hadde bedt administrasjonen iverksette tiltak for å bringe Foretaket i overensstemmelse med bestemmelsen. Foretaket gir i Tilsvar II uttrykk for at Finanstilsynet legger et svakt rettsgrunnlag til grunn for tolkingen av vpf. § 10-42 (1). Videre gjør Foretaket gjeldende at det ikke har neglisjert egen compliance officer på dette punkt, men fulgt dets egen rettsoppfatning av lovverket.

3.1.3 Finanstilsynets endelige merknader
Finanstilsynet deler Foretakets oppfatning om at ordlyden i forskriftsbestemmelsen kunne ha vært klarere på dette punkt. Det følger imidlertid som nevnt av Finansdepartementets høringsbrev av 27. mai 2008 at samtlige ansatte i agentforetaket - uavhengig av virksomhetsområde og arbeidsoppgaver - skal medregnes når antall personer omfattet av en agentavtale skal ses i forhold til antall ansatte i verdipapirforetaket. Begrensningen i adgangen til å organisere virksomheten ved bruk av et stort innslag av tilknyttede agenter i vpf. § 10-42 (1) bygger på en antakelse om at dette vil bidra til å sikre at verdipapirforetaket selv har ekspertise og ressurser til å kunne føre effektiv kontroll med foretakets tilknyttede agenter. Videre bygger bestemmelsens rettsteknikk på lett anvendelige kriterier.   

Finanstilsynet legger på denne bakgrunn til grunn at Foretaket har vært i vedvarende brudd med vpf. § 10-42 fra dens ikrafttredelse 1. januar 2011 og frem til samtlige av Foretakets agentavtaler ble avviklet 31. desember 2012.

3.2 Kontroll med tilknyttede agenters virksomhet

3.2.1 Rettslig utgangspunkt
Verdipapirforetak som benytter seg av tilknyttede agenter er ansvarlig for all virksomhet som agenten forestår på foretakets vegne, og foretaket skal påse at det ved bruk av agenter overholder sine lovpålagte plikter, jf. vphl. § 10-16 (2). Agentenes handlinger og unnlatelser anses som verdipapirforetakets egne i relasjon til verdipapirhandelloven. Verdipapirforetaket må derfor sikre at agentene overholder de plikter som etter loven påligger verdipapirforetaket. 

Verdipapirforetak som benytter tilknyttede agenter må organiseres slik at det tas høyde for de særlige risikoelementer som følger av å knytte til seg agenter. Foretaket må ha tilstrekkelige systemer, ressurser og kompetanse til å kunne føre effektiv kontroll med at agentene overholder verdipapirhandellovens krav og foretakets interne retningslinjer og rutiner. Dette stiller store krav til foretakets compliancefunksjon.  

3.2.2 Finanstilsynets foreløpige vurderinger og Foretakets kommentarer
Finanstilsynet la i Rapporten foreløpig til grunn at Foretaket ved dets compliancefunksjon ikke har hatt effektiv kontroll med Foretakets tilknyttede agenter. Finanstilsynet baserte dette særlig på følgende observasjoner:

• Finanstilsynets stikkprøvekontroll av Foretakets investeringsrådgiving har avdekket tilfeller av uegnet investeringsrådgiving gjennom Foretakets tilknyttede agenter som ikke er avdekket av Foretaket selv, jf. punkt 4.2 nedenfor.
• Foretaket har ikke hatt kontroll over omfanget av lånefinansiering av investeringer gjort gjennom Foretakets tilknyttede agenter.
• Foretaket har ikke hatt kontroll over hvilke tegningsgebyr kundene er ilagt gjennom Foretakets tilknyttede agenter. Foretaket opplyste under stedlig tilsyn at det hadde etablert en standardmodell for tegningsgebyr i 2010. I følge Foretaket ble dets tilknyttede agenter instruert om å fase inn gebyrmodellen så fort det lot seg gjøre. Finanstilsynets gjennomgang av investeringer gjort av Foretakets kunder per 21. oktober 2011 viste imidlertid at den nye gebyrmodellen på det tidspunkt fortsatt ikke var tatt i bruk av alle Foretakets agenter.
• Kunder av en tilknyttet agent av Foretaket har deltatt i emisjoner i agentforetaket uten at Foretaket har avdekket omfanget av dette, jf. punkt 4.3 nedenfor. Foretaket oppdaget høsten 2010 at det i en kundeavtale var inntatt råd om å investere i agentforetaket selv. Investeringsrådgiver i saken var daglig leder og en av hovedaksjonærene (indirekte) i agentforetaket. Foretaket opplyste at forholdet ble tatt opp med agentforetaket, og at agentforetakets øvrige kundeavtaler ble gjennomgått uten at det ble avdekket andre uregelmessigheter. Foretaket har ikke kunnet fremlegge samtidsdokumentasjon på dette. Finanstilsynet har imidlertid mottatt en erklæring signert etter det stedlige tilsynet som bekrefter at det konkrete forholdet ble tatt opp med agentforetaket. Foretaket opplyste under det stedlige tilsynet at de ikke var kjent med at andre kunder av Foretaket hadde investert i agentforetaket. En gjennomgang av tegningslistene viser imidlertid at også flere andre kunder av Foretaket (og agentforetaket) har deltatt i agentforetakets emisjoner.
• Kontroll med og oppfølging av agentnettet er ikke særskilt omtalt i hverken compliance officers stillingsinstruks, rutiner for compliance officer eller andre dokumenter som regulerer compliancefunksjonen.  

Foretaket erkjente i Tilsvar I at kontrollen med agentnettet ikke har vært tilfredsstillende. Foretaket ga imidlertid uttrykk for at de ikke hadde oppfattet at deres tilsynsansvar overfor agentene strakk seg lenger enn til å kontrollere agentenes rådgiving dokumentert ved kundeavtaler og andre dokumenter vedrørende kundekontakten. Foretaket opplyste videre at de hadde vedtatt å avvikle all agentvirksomhet innen 31. desember 2012. 

Finanstilsynet opprettholdt sine foreløpige vurderinger i Varselet. 

3.2.3 Finanstilsynets endelige merknader
Det er Finanstilsynets endelige konklusjon at Foretaket ikke har hatt tilfreds¬stillende kontroll med virksomheten i agentnettet, jf. vphl. § 10-16 (2), jf. vphl. § 9-11 (1). 

Som nevnt under punkt 3.2.1 er verdipapirforetak ansvarlig for all virksomhet som tilknyttede agenter forestår på dets vegne. Verdipapirforetak må derfor sikre at dets tilknyttede agenter overholder alle de plikter som verdipapirhandelloven med forskrifter pålegger verdipapirforetaket selv. Dette gjelder ikke bare kontroll med om rådgivingen har vært egnet for kunden. Verdipapirforetaket skal påse at de gjennom dets tilknyttede agenter i alle henseender utøver sin virksomhet i samsvar med god forretningsskikk, herunder påse at kundenes interesser og markedets integritet ivaretas på beste måte, jf. vphl. § 10-11 (1).

Finanstilsynet ser alvorlig på at Foretaket ikke synes å ha hatt kjennskap til hverken omfanget av kunders lånefinansiert investeringer gjort gjennom agentforetakene, samt hvilke tegningsgebyr kundene er ilagt gjennom de tilknyttede agentene. Finanstilsynet ser også alvorlig på at Foretaket ikke har kontrollert kvaliteten på de tilknyttede agentenes rådgiving.

Videre er det etter Finanstilsynets syn sterkt kritikkverdig at Foretakets compliancefunksjon ikke avdekket omfanget av kunder som hadde deltatt i emisjoner i ett av Foretakets tilknyttede agent-selskap. Foretaket oppdaget som nevnt høsten 2010 at det i en kundeavtale var inntatt råd om å tegne aksjer i agentforetakets egen emisjon. Etter Finanstilsynets oppfatning ga en avdekning av en hendelse av denne karakter - investeringsrådgiving ytt av en av agentforetakets hoved¬aksjonærer om tegning i agentselskapets egen emisjon - Foretaket en klar oppfordring til å foreta full gjennomgang av tegningene i agentforetaket både med hensyn til hvem som hadde tegnet i emisjonene og på hvilke vilkår. En gjennomgang av tegningslistene for emisjonene ville enkelt ha avdekket om flere av Foretakets kunder hadde investert i agentforetaket. Videre ville emisjonsdokumentene vist vilkårene de enkelte hadde tegnet seg for.

Finanstilsynet finner det også sterkt kritikkverdig at Foretaket når de avdekket en slik hendelse hverken har i) dokumentert hendelsen i en compliancelogg eller lignende, ii) rapportert hendelsen til styret, eller iii) dokumentert tiltak iverksatt overfor agenten etter at forholdet ble kjent. Det vises for øvrig til Finanstilsynets merknader under punkt 4.3 nedenfor.

 

4 God forretningsskikk

4.1 Rettslig utgangspunkt
Det overordnede prinsipp for god forretningsskikk er Foretakets plikt til å påse at kundens interesser og markedets integritet ivaretas på beste måte, jf. vphl. § 10-11 (1). Ved ytelse av investerings-rådgivning skal Foretaket foreta en konkret vurdering av om de enkelte transaksjoner som omfattes av investeringsrådgivningen er egnet for kunden, jf. vphl. § 10-11 (4) og vpf. § 10-16 (1).

Finanstilsynet viser til punkt 3.2.1 ovenfor, og gjentar at foretaket er ansvarlig for, og skal påse, at tilknyttede agenter ved utførelse av virksomhet på foretakets vegne overholder de bestemmelser foretaket er underlagt, jf. vphl. § 10-16 (2). At agentene overholder bestemmelsene om god forretningsskikk, jf. vphl. § 10-11, står sentralt ved slik kontroll med agentene.

4.2 Stikkprøvekontroll av Foretakets investeringsrådgiving

4.2.1 Finanstilsynets foreløpige vurderinger og Foretakets kommentarer
I forbindelse med det stedlige tilsynet gjennomførte Finanstilsynet stikkprøvekontroll av Foretakets investeringsrådgiving ved 14 ulike transaksjoner. I Rapporten la Finanstilsynet til grunn at det var ytt investeringsrådgiving i strid med kravene til god forretningsskikk ved tre av de kontrollerte transaksjonene. Transaksjonene var gjennomført av Foretakets tilknyttede agenter. En av transaksjonene gjaldt rådgiving om investering i en av Foretakets tilknyttede agenter. Denne transaksjonen omhandles særskilt nedenfor under punkt 4.3 i fellesskap med øvrige kunders investeringer i samme agentforetak. Finanstilsynets foreløpige vurderinger knyttet til de to andre transaksjonene kan oppsummeres som følger:

Begge kundene ble anbefalt å investere i verdipapirfond og å ta opp lån i utenlandsk valuta til "valutasikring" av fonds¬investeringene. Foretaket opplyste under det stedlige tilsynet at "valutasikringen" på investeringstidspunktet var en hedge for store deler av valutarisikoen i fondene kundene investerte i. Det lånte beløpet ble investert i et pengemarkedsfond. Under det stedlige tilsynet fremkom det at Foretaket ikke hadde rutiner for rebalansering av valutahedger i investeringens løpetid. 

I Rapporten viste Finanstilsynet til at Foretaket for den ene kundene hadde anbefalt en investeringsløsning med relativt lav forventet avkastning og relativt høye kostnader til tross for at kunden hadde gitt uttrykk for at vedkommende "forventer å ta ut inntekter med en gang". Tegningsgebyret ved investeringen utgjorde alene 4,28 % av investeringens egenkapital og 2,38 % av investeringens totalkapital (inklusiv lånebeløpet), og administrasjonskostnaden ca. 1,5 % per år. Finanstilsynet la til grunn at mulighetene for avkastning på investeringen på kort sikt, som var kundens investeringshorisont, var minimale, og uansett vesentlig forringet på grunn av høye tegningshonorarer. Finanstilsynet kunne følgelig vanskelig se at anbefalingen var i samsvar med kundens opplyste investeringsmål.

Videre viste Finanstilsynet i Rapporten til at det for den andre kunden framgikk av investeringsavtalen at forventet avkastning på den konservative porteføljen kunden ble funnet egnet til å investere i, var 6,35 % årlig. Tegningsgebyret ved investeringen utgjorde alene 6,34 % av investeringens egenkapital og 3,52 % av investeringens totalkapital (inklusiv lånebeløpet), og administrasjonskostnaden ca. 1,5 % per år. Kundenes investeringshorisont var i kundedokumentasjonen oppgitt til 5 år. I Rapporten la Finanstilsynet til grunn at mulighetene for positiv avkastning i løpet av kundens investeringshorisont var vesentlig forringet som følge av investeringens kostnadsbilde.

Finanstilsynet la på bakgrunn av det ovennevnte foreløpig til grunn i Rapporten at de to nevnte kunden ikke var gitt egnede investeringsråd, og at Foretakets investeringsrådgiving overfor disse kundene således ikke var i samsvar med god forretningsskikk, jf. vphl. § 10-11.

Foretaket ga i Tilsvar I uttrykk for at det ikke blir riktig å vurdere tegningsgebyret i prosent av investeringens egenkapital, samt at "valutasikringen" og plasseringen av egenkapital burde vurderes hver for seg, ettersom "valutasikringen" var et tiltak for å redusere risikoen ved investeringen. I Varselet presiserte Finanstilsynet at det var uenig med Foretaket som mente at tegningsgebyret ikke skal vurderes i prosent av investeringens egenkapital. Egenkapitalens avkastningspotensiale er avhengig av kostnadene i hele investeringsløsningen – ikke kun kostnadene som er belastet investert egenkapital.

4.2.2 Finanstilsynets endelige merknader
Finanstilsynet kan ikke se at Foretakets argumentasjon i Tilsvar II inneholder nye momenter i forhold til Tilsvar I. Det er følgelig Finanstilsynets konklusjon at de ovennevnte kundene ikke er gitt egnede investeringsråd når kostnader, løpetid og forventet avkastning ved investeringene tas i betrakting, jf. vphl. § 10-11 (4). Investeringsrådgivingen overfor de aktuelle kundene utgjør derfor brudd på kravet til god forretningsskikk i vphl. § 10-11.

4.3 Tegning av aksjer i agentselskap

4.3.1 Finanstilsynets foreløpige vurderinger og Foretakets kommentarer
En tilknyttet agent av Foretaket gjennomførte i 2010 og 2011 emisjoner hvor til sammen åtte investerings¬rådgivingskunder av Foretaket investerte 3 millioner kroner. Flere av kundene hadde administrerende direktør og en av hovedaksjonærene i det aktuelle agentforetaket som investerings-rådgiver.

Finanstilsynet viste i Rapporten til at det fremgikk av kundedokumentasjonen til en av kundene at vedkommendes investering i agentforetaket kom som resultat av, og i forbindelse med, agentforetakets investeringsrådgiving, se punkt 3.2.2 ovenfor. Finanstilsynet la videre til grunn i Rapporten at ytterligere fire av agentforetakets kunder investerte i agentforetaket som resultat av agentforetakets investeringsrådgiving, da det fremgår av den underliggende dokumentasjonen at kundene ble gitt investeringsråd av agentforetaket før de deltok i emisjonen i selskapet. Når det gjelder de tre gjenværende kundene tegnet de alle seg i to emisjoner i agentforetaket. Finanstilsynet ga i Rapporten uttrykk for at dokumentasjonen kan tyde på at deres første tegning i agentforetaket ble gjort før de ble kunder av Foretaket, mens den andre tegningen ble gjort etter at de var blitt kunder av Foretaket. 

Finanstilsynet refererte i Rapporten til at emisjonsdokumentene mottatt fra Foretaket viste at agentforetaket ved de aktuelle emisjonene var priset til 16-18 millioner kroner. Dette til tross for at agentforetaket aldri hadde gått med overskudd og at det på emisjonstidspunktene hadde en egenkapital ned mot 200 000 kroner. Stifterne av agentforetaket (som til sammen hadde investert 100 000 kroner i agentforetaket) hadde etter gjennomføring av de aktuelle emisjonene en eierandel i agentforetaket på til sammen over 50 %. I Rapporten viste Finanstilsynet også til at emisjonsinnbydelsene inneholdt unøyaktigheter, og ikke inneholdt oppdatert informasjon med hensyn til resultatutviklingen i agentforetaket. På tidspunktet for emisjonene var agentforetakets resultat betydelig dårligere enn hva som fremkom av emisjonsinnbydelsene. 

Finanstilsynet ga i Rapporten uttrykk for at rådgivingen knyttet til investering i agentselskapet synes å ha vært innrettet for å tjene eksisterende aksjonærer i agentforetaket, og ikke kundenes, interesser.   

Det fremgikk av Tilsvar I at Foretaket hadde tatt tegningen omhandlet i punkt 3.2.2 opp med agenten, og at "[a]genten er tydelig på at han klart skiller mellom investeringsrådgivning og det å hente kapital til eget selskap". Videre het det i Tilsvar I at Foretaket i forbindelse med utarbeidelse av tilsvaret hadde vært i kontakt med fire av kundene som Finanstilsynet i Rapporten la til grunn investerte i agentforetaket som ledd i investeringsrådgiving. Opptak av samtalene var vedlagt Tilsvar I. Foretaket ga i Tilsvar I uttrykk for at de oppfattet samtalene med to av kundene, (herunder kunden omhandlet i punkt 3.2.2), slik at kundene ikke opplevde investeringen i agentselskapet som ledd i investeringsrådgiving. Finanstilsynet ga i Varselet uttrykk for at det vanskelig kan forstå at innholdet i Foretakets samtaler med de nevnte kundene kan tas til inntekt for at investeringene ikke skjedde som ledd i investeringsrådgiving, og at samtidsdokumentasjonen for kunden omhandlet i punkt 3.2.2 entydig viste at investeringen skjedde som ledd i agentselskapets investeringsrådgiving.

Foretaket gir i Tilsvar II uttrykk for at de er enige med Finanstilsynet om at råd gitt til kunden omhandlet i punkt 3.2.2 er i strid med god forretningsskikk. Foretaket gir også uttrykk for at for det tilfellet at investeringene i agentselskapet kom som resultat av, og i forbindelse med, agentforetakets investeringsrådgiving er dette alvorlig brudd på god forretningsskikk. Foretaket mener imidlertid at bevisføringen rundt dette ikke er tilstrekkelig. Foretaket gir på denne bakgrunn uttrykk for at de opplever at de konsekvenser denne fortolkningen får for Foretakets tillatelse til å drive investeringsrådgiving ikke står i rimelig forhold til usikkerhet rundt denne rådgivingen.

4.3.2 Finanstilsynets endelige merknader
Det er Finanstilsynets konklusjon basert på det som fremkommer ovenfor at flere av Foretakets kunder investerte i en av Foretakets tilknyttede agenter som resultat av, og i forbindelse med, det aktuelle agentforetakets investeringsrådgiving. Det vises her til at dette fremkommer uttrykkelig av kundedokumentasjonen for kunden omhandlet i punkt 3.2.2 ovenfor. Videre vises det til at fire av de øvrige kundene som har investert i agentforetaket var investeringsrådgivingskunder av agentforetaket før de investerte i foretaket. Det har etter Finanstilsynets syn formodningen mot seg, at kundene har deltatt i agentforetakets emisjoner uten at dette har skjedd som resultat av rådgiving mottatt fra foretaket. Etter Finanstilsynets syn viser også innholdet i de etterfølgende samtalene Foretaket hadde med tre av disse kundene at kundene ikke har hatt noen klar forståelse av skillet mellom investering i verdipapirfond og agentselskapet. Det er derfor Finanstilsynets konklusjon at også disse kundene investerte i agentforetaket som ledd i foretakets investeringsrådgiving. Når det gjelder de tre siste av Foretakets kunder som har deltatt i emisjonene i agentforetaket er dokumentasjonen noe mer uklar.   

Finanstilsynet kan etter en totalvurdering ikke se at råd om investering i aksjer i agentforetaket, som for øvrig også var illikvide, var egnet for noen av de ovennevnte kundene. Foretaket har således ikke gitt kundene egnede investeringsråd, jf. vphl. § 10-11 (4). Agentforetakets rådgivning om å investere i selskapet utgjør etter Finanstilsynets vurdering grove og alvorlige brudd på bestemmelsene om god forretningsskikk, jf. vphl. § 10-11. Det faktum at agentforetaket har bedrevet denne virksomheten mens det var Foretakets agent gjør at Foretaket står ansvarlig for dette, jf. vphl. § 10-16 (2).

Uavhengig av hvorvidt rådgivingen var egnet eller ikke, mener Finanstilsynet mer prinsipielt at det er i strid med kravet til ivaretagelse av markedets integritet når et agentforetak, som her, gir kunden råd om å delta i agentselskapets egen emisjon, jf. vphl. § 10-11 (1). Dette gjelder ikke desto mindre når en av agentforetakets hovedaksjonærer i flere tilfeller er investeringsrådgiveren. For Finanstilsynet fremstår det som om rådgivingen knyttet til investeringer i agentforetaket har vært innrettet for å tjene eksisterende aksjonærer i agentforetakets interesser, og ikke kundenes.

Finanstilsynet konstaterer at Foretaket fortsatte agentforholdet i ett år etter at forholdene rundt rådgivningen av kunden omhandlet i punkt 3.2.2 ble avdekket. Foretaket iverksatte ikke noen ekstraordinære oppfølgingstiltak overfor agentforetaket i tiden etter at forholdet ble avdekket, utover at det ble avholdt møte med agentforetaket hvor kravene til investeringsrådgivingens innhold ble gjennomgått, samt at det ble foretatt dokumentkontroll av agentens øvrige kundeavtaler.

 

5 Kapitaldekning

5.1 Manglende oppfyllelse av kapitalkravet

5.1.1 Rettslig utgangspunkt
Verdipapirforetak skal til enhver tid oppfylle de krav til ansvarlig kapital som følger av vphl. §§ 9- 15 og 9-16 og forskrift gitt i medhold av disse bestemmelsene, jf. vphl. § 9-14 (1). Videre følger det av regnskapsloven § 5-3 (3) at anleggsmidler skal nedskrives til virkelig verdi ved verdifall som forventes ikke å være forbigående.

5.1.2 Finanstilsynets foreløpige vurderinger og Foretakets kommentarer
Finanstilsynet konstaterte i Rapporten at Foretaket var i brudd med kravet til ansvarlig kapital per 30. september 2010. Foretaket hadde ingen kommentarer til dette i hverken Tilsvar I eller Tilsvar II.

Under det stedlige tilsynet satte Finanstilsynet spørsmålstegn ved balanseføringen av 3 915 576 kroner av Foretakets finansielle anleggsmidler per 30. september 2011. Finanstilsynet viste til ulike forhold som måtte anses som grunnlag for nedskrivinger. Da Foretaket per 30. september 2011 kun hadde en buffer til kapitalkravet på 2 187 000 kroner uten å ha gjennomført disse nedskrivingene, la Finanstilsynet i Rapporten til grunn at Foretaket var i brudd med kravet til ansvarlig kapital også per 30. september 2011.

Av Tilsvar I framgikk det at Foretaket kort tid etter det stedlige tilsynet kom til tilnærmet samme konklusjon som Finanstilsynet med hensyn til nedskriving av nevnte anleggsmidler. De totale nedskrivningene Foretaket foretok utgjorde 3 065 575 kroner. I Tilsvar I bestred ikke Foretaket eksplisitt at det var i brudd med kravet til ansvarlig kapital også per 30. september 2011, men Foretakets anførsel om at et ansvarlig lån på 4 000 000 kroner ble ettergitt og omdannet til egenkapital omkring samme tidspunkt som nedskrivningene ble gjennomført, det vil si i desember 2011, var egnet til å tolkes dithen at Foretaket likevel mente at det ikke var i brudd med kravet til ansvarlig kapital per 30. september 2011.

I Varselet la Finanstilsynet til grunn at nevnte nedskrivninger burde vært gjennomført tidligere, jf. regnskapsloven § 5-3 (3), og at omdanningen av det ansvarlige lånet til egenkapital i desember 2011 ble gjennomført på et senere tidspunkt enn 30. september 2011. Finanstilsynet konstaterte følgelig at Foretaket var i brudd med kravet til ansvarlig kapital også per 30. september 2011.

I Tilsvar II opplyser Foretaket at de ser med undring på Finanstilsynets argumentasjon omkring kapitaldekningen per 30. september 2011. Foretaket skriver "[a]t Finanstilsynet først underkjenner vår vurdering av selskapets aktiva uten å la selskapets ansvarlige lån bli omgjort til ansvarlig kapital fra samme tidspunkt oppfatter vi som noe underlig".

5.1.3 Finanstilsynets endelige merknader
Finanstilsynet presiserer at Foretakets revisor per 30. juni 2011 kom til samme konklusjon som Finanstilsynet når det gjelder store deler av nedskrivingene.

Videre vitner Foretakets ovennevnte utsagn i Tilsvar II, etter Finanstilsynets syn, om manglende kjennskap til forskrift om beregning av ansvarlig kapital (FOR 1990-06-01 nr. 435). Det følger av beregningsforskriften § 4 nr. 2 og 3 at ansvarlig lånekapital kun kan medregnes som ansvarlig kapital etter samtykke fra Finanstilsynet. Finanstilsynet kan ikke gi slikt samtykke i ettertid, eller "omgjøre" ansvarlige lån til ansvarlig kapital med tilbakevirkende kraft, slik Foretaket legger opp til i sin argumentasjon. Videre følger det av beregningsforskriften § 9 (1) bokstav a og b at ansvarlig lånekapital ikke kan utgjøre mer enn 100 eller 50 prosent av ansvarlig kapital, avhengig av om lånet er uten eller med fastsatt løpetid. Følgelig er det usikkert om Foretaket hadde tilfredsstilt kravet til ansvarlig kapital selv om det ansvarlige lånet hadde vært medregnet som ansvarlig kapital.

Finanstilsynet opprettholder sitt syn om at nevnte nedskrivninger burde vært gjennomført tidligere enn de ble, jf. regnskapsloven § 5-3 (3), og at omdanningen av det ansvarlige lånet til egenkapital i desember 2011 ble gjennomført på et senere tidspunkt enn 30. september 2011. Finanstilsynet konstaterer følgelig at Foretaket var i brudd med kravet til ansvarlig kapital også per 30. september 2011. Finanstilsynet finner det sterkt kritikkverdig både at Foretaket (i) ikke gjennomførte nedskrivningene rettidig og i tråd med revisors vurdering, og (ii) var i brudd med krav til ansvarlig kapital to ganger i løpet av ett år.

5.2 Konsolidert rapportering av kapitaldekning

5.2.1 Rettslig utgangspunkt
For foretak som har kapitalinteresse i et annet foretak som nevnt i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-2 bokstav h) skal kravene til ansvarlig kapital anvendes på konsolidert grunnlag, jf. vphl. § 9-21 (2) nr. 1. Kapitalinteresse er definert i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-2 bokstav h) som rettigheter til kapital i andre foretak, uansett om de er tilknyttet verdipapirer eller ikke, som ved å skape en varig tilknytning til disse foretakene skal bidra til foretakets virksomhet, samt en direkte eller indirekte eierandel på 20 prosent eller mer av stemmerettene eller kapitalen i et foretak.

5.2.2 Finanstilsynets foreløpige vurderinger og Foretakets kommentarer
På tidspunktet for utarbeidelse av Rapporten var det på det rene at Foretaket hadde 100 prosent eierskap i foretakene Advisia AS og Nivaa AS. Finanstilsynet la følgelig til grunn i Rapporten at Foretaket med det hadde direkte eierandeler på mer enn 20 prosent i hvert av disse foretakene, og at Foretaket var omfattet av konsolideringsreglene for ansvarlig kapital, jf. vphl. § 9-21 (2) nr. 1, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2a-2 bokstav h). Dette synet ble for øvrig også framsatt av Finanstilsynet overfor Foretaket under det stedlige tilsynet, og Foretaket ble bedt om å vurdere dette. Før mottak av Tilsvar I hadde imidlertid ikke Finanstilsynet mottatt noen tilbakemelding fra Foretaket på at det hadde foretatt en slik vurdering. Finanstilsynet fant dette lite tillitvekkende og svært kritikkverdig.

I Tilsvar I redegjorde Foretaket for dets forståelse av regelverket. Foretaket anså at vphl. § 9-21 (2) nr. 1, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2a-2 bokstav h), ikke kom til anvendelse på Foretakets eierskap i Nivaa AS, da Foretakets interesser i selskapet ikke var av strategisk karakter og ikke var tenkt å skape en varig tilknytning til Foretaket. Videre så Foretaket heller ikke at konsolideringsreglene kom til anvendelse på Foretakets eierskap i Advisia AS, da selskapet ikke skulle bidra til Foretakets virksomhet.

I Varselet la Finanstilsynet til grunn at Foretakets regelforståelse bygde på en misforståelse av ordlyden i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-2 bokstav h). Finanstilsynet la til grunn at det fremgår av bestemmelsen at alle direkte eller indirekte eierandeler på 20 prosent eller mer av stemmerettene eller kapitalen i andre foretak omfattes av bestemmelsen. I Varselet presiserte Finanstilsynet at det forventet Foretakets konsoliderte rapportering av kapitaldekning per 31. desember 2012.

5.2.3 Finanstilsynets endelige merknader
I Tilsvar II kommenterte Foretaket ikke konsolideringsspørsmålet. Finanstilsynet har imidlertid heller ikke mottatt noe konsolidert rapportering av kapitaldekning per 31. desember 2012 fra Foretaket.

Finanstilsynet legger på bakgrunn av det ovennevnte til grunn at Foretaket har vært i brudd med kravene til konsolidert rapportering, og at Foretaket etter det stedlige tilsynet hadde en klar oppfordring til å bringe dette i orden uten at det er blitt gjort. Finanstilsynet finner dette svært lite tillitvekkende og meget kritikkverdig.

 

6 Oppsummering

Finanstilsynet har ovenfor konkludert med at Foretaket har brutt flere bestemmelser i verdipapirhandelloven med forskrift. Det er Finanstilsynets vurdering basert på det som fremkommer ovenfor at Foretaket har foretatt alvorlige og systematiske overtredelser av verdipapirhandelloven med forskrifter. Særlig alvorlig finner Finanstilsynet de brudd på god forretningsskikk som er utført av ett av Foretakets tilknyttede agenter hvor det er ytt investeringsrådgiving om investering i agentforetaket selv, jf. punkt 4.3. Etter Finanstilsynets vurdering er også Foretakets håndtering av situasjonen når det ble avdekket at en av Foretakets kunder hadde investert i agentforetaket sterkt kritikkverdig. 

Det er imidlertid ikke aktuelt med noen reaksjon overfor Foretaket fra Finanstilsynets side, da Foretaket som nevnt har tilbakelevert sine tillatelser til å drive investeringstjenester.

For Finanstilsynet

Anne Merethe Bellamy
avdelingsdirektør
                                                                                      Geir Holen
                                                                                      seksjonssjef