Merknader - endelig rapport Front Securities AS

SAKSBEHANDLER:
Leif Roar Johansen

VÅR REFERANSE:
11/7860

DATO:
16.3.2012

 

Merknader - endelig rapport

Innledning

Finanstilsynet gjennomførte stedlig tilsyn hos Front Securities AS (da Edge Capital Markets AS) 31. august 2011 i verdipapirforetakets lokaler i St. Olavs gate 12 i Oslo. Under det stedlige tilsynet ble det ført samtaler med daglig leder Geir Vinslid og complianceansvarlig og leder av ordreformidlingsvirksomheten Torbjørn Myhre. Det ble ført separate samtaler med styrets leder Pål Brudvik og foretakets revisor BDO ved Øyvind Hjemgård og Kim Grøsle. Fra Finanstilsynet deltok tilsynsrådgiver Leif Roar Johansen, rådgiver Ingvild Rygh og seniorrådgiver Gunnhild Engelsen.

Front Securities AS (heretter Foretaket) var på tilsynstidspunktet et heleid datterselskap av holdingselskapet Edge Capital Norway AS. Det ble gjennomført stedlig tilsyn i det som den gang var et søsterselskap; forvaltningsselskapet Edge Capital Asset Management AS den 30. august 2011. I brev datert 23. november 2011 fikk Finanstilsynet melding fra Front Securities Holding AS om kjøp av alle aksjene i Foretaket (heretter omtalt som Oppkjøpet). Overtakelsesdato ble avtalt til 30. november 2011.

Foretaket fikk 11. november 2010 tillatelse til å yte investeringstjenestene 1 og 5 som nevnt i verdipapirhandelloven (vphl.) § 2-1 (1), samt de tilknyttede tjenestene 3, 4 og 5 som nevnt i vphl. § 2-1 (2). Foretaket opplyser at det tilbyr tjenester innen ordreformidling, analyse, samt strategisk/finansiell rådgivning med særlig fokus på eiendomsselskaper. På tidspunktet for det stedlige tilsynet var det 11 ansatte i Foretaket.

Foretaket mottok foreløpig rapport etter tilsynet i brev av 10. januar 2012, og har avgitt sine kommentarer til rapporten i brev av 13. februar 2012 (heretter omtalt som Tilsvaret).

 

2. Kontrollfunksjonen

2.1 Rettslig utgangspunkt

Det følger av vphl. § 9-11 (5), jf. verdipapirforskriften (vpf.) § 9-8, at foretaket skal ha en effektiv og uavhengig kontrollfunksjon (compliance) med nødvendig autoritet, ekspertise og ressurser til - gjennom løpende kontroll, regelmessige vurderinger og iverksetting av eventuelle tiltak - å sikre at foretaket oppfyller sine forpliktelser etter verdipapirhandelloven og forskrifter. En av foretakets medarbeidere skal være dedikert til å ha hovedansvar for denne kontrollfunksjonen. Denne personen kan som hovedregel ikke være involvert i utførelsen av de tjenester og funksjoner som skal kontrolleres. Foretaket skal tilpasse compliancefunksjonen til virksomhetens art, omfang og kompleksitet, jf. vpf. § 9-11.

2.1  Organisering av compliancefunksjonen

Foretaket hadde på tidspunktet for det stedlige tilsynet én person som både var leder for Foretakets meglerfunksjon og ansvarlig for kontrollfunksjonen.

Utgangspunktet er at personer som er involvert i foretakets kontrollfunksjon ikke kan involveres i utøvelsen av de tjenester eller funksjoner som de skal kontrollere. Selv om det oppstilles unntak i vpf. § 9-11 der foretaket kan godtgjøre at et slikt krav ikke står i rimelig forhold til virksomhetens art, omfang og kompleksitet, er det en forutsetning at kontrollfunksjonen forblir effektiv. Finanstilsynets foreløpige vurdering var at det ikke hadde fungert tilfredsstillende at lederen for meglerfunksjonen også hadde kontrollansvaret.

Foretaket opplyser i Tilsvaret, som skissert i konsesjonssøknaden, at ordningen med at leder for meglerfunksjonen også var kontrollansvarlig, var en midlertidig ordning. I Tilsvaret skriver Foretaket at "Til tross for dette er styret av den oppfatning at kontrollfunksjonen stort sett har fungert tilfredsstillende" og viser til at i Foretakets startfase "har erfaringen med å ha complianceansvarlig sittende sammen med og tett på den lille gruppen (3-5 personer) med ordreformidlere vært god og gitt en kontinuerlig kontroll med den løpende kundeaktivteten."

Foretaket hadde på tilsynstidspunkt en person under opplæring med tanke på å overta compliancefunksjonen. Foretaket opplyser i Tilsvaret at i forbindelse med Oppkjøpet har det benyttet anledningen til å styrke utviklingen av kontrollfunksjonen. Det er ansatt ny meglersjef og ny compliancemedarbeider. Foretaket har engasjert ytterligere en medarbeider som vil ha kontrolloppgaver spesielt rettet mot investeringsrådgivningsaktiviteten.

2.2 Struktur på og formalisering av compliancearbeidet

Et verdipapirforetaks compliancearbeid bør, slik Finanstilsynet ser det, både ha en forebyggende og en kontrollerende funksjon. Finanstilsynet har omtalt compliancefunksjonens rolle (herunder tiltak for å sikre effektiv kontroll og å skape notoritet på compliancearbeidet) i flere offentlige merknader.

De compliancerapporter som ble forelagt Finanstilsynet, inneholdt svært lite informasjon. Av flere rapporter fremgikk det bare at "Compliance har i perioden ingen hendelser å rapportere. Det har vært foretatt stikkprøver av kundesamtaler og ordreføring, uten at det er avdekket forhold å rapportere."

De kontroller som er gjennomført var samlet i en perm, men det forelå ingen sjekklister på gjennomførte kontroller eller formalisert logg over hendelser. Finanstilsynet kunne dermed vanskelig ettergå om og eventuelt når kontroller i henhold til Foretakets complianceplan var gjennomført.

Foretaket skriver i sitt Tilsvar at Foretaket har søkt å videreutvikle kontrollfunksjonen løpende i takt med Foretakets utvikling og erfaring. I perioden fra konsesjonstidspunktet til tidspunktet for stedlig tilsyn hadde Foretaket ved to anledninger en detaljert gjennomgang og revisjon av Foretakets interne rutiner og kontrollsystemer. Foretaket skriver videre at det er kjent med at den løpende dokumentasjonen av Foretakets interne kontrollhandlinger, herunder loggføring av stikkprøver av meglersamtaler o.l., i den innledende fasen kunne ha vært bedre, og som redegjort for i forbindelse med tilsynet ble det ved utløpet av 2. kvartal 2011 igangsatt en forbedringsprosess med sikte på å styrke dokumentasjonen av løpende kontrollaktiviteter.

Foretaket opplyser videre at den løpende dokumentasjonen av kontrollaktiviteter, samt detaljert loggføring og rapportering av avvik og hendelser, etter styrets oppfatning er forbedret i forhold til situasjonen på tilsynstidspunktet.

2.3 Finanstilsynets merknader

Det er Finanstilsynets konklusjon at Foretakets kontrollfunksjon ikke var tilfredsstillende organisert på tidspunktet for det stedlige tilsynet, samt at det manglet struktur og formalisering av kontrollarbeidet, jf. vpf. § 9-8. Forhold omtalt under punkt 5 i denne rapporten illustrerer og underbygger, slik Finanstilsynet vurderer det, at Foretaket på tilsynstidspunktet ikke hadde en tilstrekkelig uavhengig og effektiv compliancefunksjon.

Finanstilsynet tar til etterretning de endringer Foretaket har iverksatt etter stedlig tilsyn.

3. Annen næringsvirksomhet 

3.1  Rettslig utgangspunkt

Et verdipapirforetak kan i henhold til vphl. § 10-2 første ledd bare drive annen næringsvirksomhet som har naturlig sammenheng med utøvelse av investeringstjenestevirksomheten. Forretningsførsel er i henhold til Finanstilsynets praksis som utgangspunkt ikke ansett for å være næringsvirksomhet som har naturlig sammenheng med utøvelse av investeringstjenestevirksomhet. Finanstilsynet kan etter søknad gi foretak dispensasjon til å drive annen næringsvirksomhet, jf vphl. § 10-2 annet ledd. Finanstilsynets praksis når det gjelder å gi dispensasjon er restriktiv. Foretaket har ikke hatt slik dispensasjon til å drive annen næringsvirksomhet, herunder forretningsførsel.

3.2 Finanstilsynets merknader

Det fremkom av materialet som Foretaket har forelagt i forkant av det stedlige tilsynet og det ble også bekreftet under det stedlige tilsynet, at Foretaket tidligere  har drevet forretningsførsel og prosjektrådgivning. Det vises her blant annet til redegjørelse i e-post 28.oktober 2011 fra Foretaket, der det er listet opp hvem som har gjennomført ulike aktiviteter i forhold til investeringsselskapet Edgecap Private Opportunitys eiendomsprosjekt Aheloy Residence.

Foretaket har i Tilsvaret redegjort for tidligere virksomhet relatert til rådgivning mot enkelte eiendomsutviklingsselskaper. Foretaket opplyser at de i desember 2010 gjorde en vurdering i forhold til de lovpålagte begrensningene om annen næringsvirksomhet og besluttet da å skille ut forretningsførselen og deler av rådgivningsoppdragene til et annet selskap i konsernet, Edge Capital Advisory AS. Edge Capital Advisory AS ble i november 2011 solgt ut av konsernet.

Finanstilsynets konklusjon er at Foretaket har drevet med forretningsførsel uten de nødvendige dispensasjoner, jf. vphl. § 10-2. Den ulovlige virksomheten er ikke utslag av enkeltstående transaksjoner, men har pågått systematisk og over tid. Finanstilsynet ser alvorlig på dette. Finanstilsynet tar til etterretning at Foretaket, før stedlig tilsyn, selv hadde iverksatt tiltak for å komme innenfor virksomhetsbegrensningen, og at Foretaket på tilsynstidspunktet ikke drev med annen næringsvirksomhet.

4. Interessekonflikter

4.1 Rettslig utgangspunkt

Det følger av vphl. § 9-11 (2) at verdipapirforetaket skal være oppbygd og organisert på en slik måte at risikoen for interessekonflikter begrenses til et minimum, jf. vphl. § 10-10. Dersom tiltakene ikke er tilstrekkelige til å sikre kundenes interesser på en betryggende måte, skal foretaket opplyse kunden om mulige interessekonflikter, jf. vphl. § 10-10 (2). Det følger videre av vphl. § 10-11 (1) at verdipapirforetaket skal påse at kundenes interesser ivaretas på beste måte.

4.2 Fysisk organisering/lokalisering av konsernet

Foretaket var samlokalisert med det som på tilsynstidspunktet var et søsterselskap; forvaltningsselskapet Edge Capital Asset Management AS (ECAM). De to selskapene disponerte lokaler i to etasjer og de ansatte i Foretaket var fordelt på de to etasjene. Meglerbordet var lokalisert i et eget rom i den etasjen hvor de to selskapene også hadde møteromsavdeling. De som arbeidet med corporate finance (tilknyttet tjeneste iht. vphl. §2-1 (2) nr. 3) var lokalisert i samme etasje som ECAM. Selv om ECAM hadde eget rom i etasjen, fremsto det for Finanstilsynet som at det reelle skillet mellom selskapene i praksis var begrenset. Administrative personer i søsterselskapet satt eksempelvis åpent i felleslokale. Edge Capital Advisory AS var også samlokalisert med Foretaket og ECAM.

Styret erkjenner i Tilsvaret at det er ekstra utfordrende å organisere virksomheten innenfor rammen av et begrenset kontorareal der fellesarealer deles med andre virksomheter. Styret skriver videre at Foretaket har søkt å få denne organiseringen til å fungere tilfredsstillende selv med delvis utfordrende kontorforhold, og at det i den forbindelse er lagt vekt på at Foretakets to forretningsområder er lokalisert i to separate lukkede kontorlokaler med låsbare dører, uten innsyn.

Foretaket opplyser at det nå har flyttet virksomheten i Oslo til nye lokaler som anses å ha et mer egnet skille mellom Foretakets private kontorareal og de fellesarealer som deles med andre virksomheter.

Finanstilsynet tar dette til etterretning.

4.3 Edgecap Private Opportunity

Foretaket har vært tilrettelegger og ansvarlig for salg av andeler i selskapet Edgecap Private Opportunity KS (EPO). EPO har en aktiv forvaltningsavtale med (daværende) søsterselskapet ECAM. EPOs primære investeringsstrategi er kjøp av aktiva i leilighetsprosjektet Aheloy. Det fremkommer av informasjonsmemorandumet og investeringsmandatet knyttet til investeringen i EPO at honorarstruktur er relativt sammensatt, herunder når det gjelder tilretteleggingshonorarer til Foretaket og forvaltningshonorarer til ECAM.

To av fem personer i EPOs styre er ansatt i Foretaket. Daglig leder i EPO er også daglig leder i ECAM.

Finanstilsynet stilte i foreløpig rapport spørsmålet hvorvidt Foretaket har organisert seg slik at interessekonflikter mellom Foretaket og kunder begrenses til et minimum når ledende ansatte i Foretaket har en rekke sentrale roller i EPO. Finanstilsynet pekte på at det vil kunne oppstå en rekke problemstillinger og beslutninger i EPO, hvor ansatte/styremedlemmer må påse at de erklærer seg inhabile. Finanstilsynet viste til at det f.eks. ved spørsmål knyttet til Foretakets honorarer, vil kunne oppstå slike problemstillinger. Dernest oppstår spørsmålet om Foretaket har opplyst kundene om mulige interessekonflikter, jf. vphl § 10-10 (2).

Foretaket opplyser i Tilsvaret at samtlige investorer i EPO i forkant av investeringen har, gjennom detaljert informasjonsmemorandum og gjengivelse av forvaltnings- og andre relevante avtaler for investeringsselskapet, fått klar informasjon om at to av styremedlemmene i EPO er ansatt i Foretaket. Videre at de tjenester Foretaket har ytt til EPO (finansiell rådgivning og formidling av tegninger til kapitalinnhenting) har vært klart spesifisert i dokumentasjonen, herunder honorarnivået for de tjenestene som var omfattet.

Styret opplyser videre i Tilsvaret at det frem til i dag ikke har vært aktuelt for EPO og Foretaket å inngå nye avtaler eller diskutere andre honorarformer enn det som lå til grunn for den opprinnelige kapitalinnhentingen, og at det etter det styret har fått opplyst til nå ikke har vært styrebeslutninger i EPO der styremedlemmene ansatt i Foretaket har måttet erklære seg inhabile. På dette grunnlag har det, slik styret oppfatter det, ikke vært forhold til dags dato som har vært av en slik karakter at de har kunnet svekke forretningsdriften i EPO. Styret påpeker også at Foretaket nå også er uavhengig av Edge Capital Asset Management AS som forestår den aktive forvaltningen av EPOs investeringsportefølje.

Styret anser likevel at det på generelt grunnlag vil være en fordel om nøkkelmedarbeidere i Foretaket ikke har styreposisjoner i investeringsselskap der Foretaket kan være en mulig fremtidig samarbeidspartner.

Finanstilsynet tar styrets redegjørelse og tiltak til etterretning.

 

5. God forretningsskikk

5.1 Rettslig utgangspunkt

Ved ytelse av investeringstjenester skal verdipapirforetak opptre i samsvar med kravene til god forretningsskikk, jf. vphl. § 10-11. Etter vphl. § 10-11 (1) skal verdipapirforetak som et overordnet prinsipp påse at kundenes interesser og markedets integritet ivaretas på beste måte. Bestemmelsene i vphl. § 10-11 gir videre anvisning på enkelte konkrete forpliktelser foretaket har i denne forbindelse, for å sikre investorbeskyttelse og en minimumsstandard for kundebehandling.

5.2 Ytelse av investeringsrådgivning fra meglerbordet

Investeringsrådgivning er i verdipapirhandelloven definert som "personlig anbefaling til en kunde, på kundens eller verdipapirforetakets initiativ, om en eller flere transaksjoner i forbindelse med bestemte finansielle instrumenter", jf. vphl. § 2-4 (1). Grensedragningen mot investeringsrådgivning er ytterligere omtalt i bl.a. to dokumenter fra European Securities and Markets Authority (ESMA); "Question & Answers Understanding the definition of advice under MiFID" (Dokument 10-293) og et parallelt utgitt "Feedback Statement" av samme dato (Dokument 10-294).  

Foretaket har, som nevnt, tillatelse til å yte investeringstjenestene etter vphl. § 2-1 (1) nr. 1 (ordreformidling) og nr. 5 (investeringsrådgivning). Foretaket skriver i dokumentasjonen som var oversendt Finanstilsynet i forkant av det stedlige tilsynet at "Selskapet tilbyr rådgivningstjenester knyttet til finansiell og strategisk rådgivning, fusjoner og oppkjøp av foretak, mv. (corporate finance). Dette vil også i noen tilfeller innebære investeringsrådgivning i henhold til vphl. § 2-1 første ledd nummer 5. ECM har ikke som hensikt å drive med investeringsrådgivning mot ikke–profesjonelle kunder og skal derfor som hovedregel kun tilby slik tjeneste til foretak/corporate kunder eller andre profesjonelle kunder." Det ble bekreftet under det stedlige tilsynet at det på meglerbordet kun skulle gis generell informasjon om enkeltpapirer, men ikke noen personlige råd, og dermed at det ikke skulle ytes investeringsrådgivning fra meglerbordet.

Foretaket opplyser imidlertid i Tilsvaret at selv om Foretaket primært har ønsket å yte generelle og langsiktige råd basert på Foretakets analyser, har det i begrenset omfang også ytt tjenester for kunder som har ønsket eksponering i aksjer hvor Foretaket ikke har egen analysedekning.

Finanstilsynet gjennomførte en stikkprøvekontroll av 26 transaksjoner for 6 utvalgte kunder (heretter omtalt som Utvalget). Det fremkom her at Foretaket, selv om det bare gjelder unntaksvis i forhold til Utvalget, yter investeringsrådgivning fra meglerbordet.

Finanstilsynet viser til at det foreligger samtaler hvor det er gunnlag for å mene at "a reasonable observer would view it [samtalen] as being based on a consideration of a client's circumstances or presented as suitable", jf. Dokument 10-293 punkt 6. Finanstilsynet fremhevet at informasjonen fra megler til de aktuelle kundene fremsto som individuelle råd tilpasset kunden. Det var en tett dialog med kunden, og megleren hadde god oversikt over kundens portefølje og investeringsønsker. For Finanstilsynet fremstår det som at megler dermed hensyntar kunnskap om kundens personlige omstendigheter. Det er tydelig, slik Finanstilsynet vurderer det, at kundene, i de samtalene det ble vist til, etterspør råd og oppfatter at han mottar personlig og antatt egnede råd. Det er videre megleren som forslår aksjen, volum og hvor mye den skal gå opp før den selges igjen.

Foretaket avviser i Tilsvaret at det har ytet investeringsrådgivning i de aktuelle eksempler. Foretaket fremholder imidlertid at avgrensningen mellom personlige råd og generelle anbefalinger kan være en vanskelig vurdering, og ser at det er løpende forbedringsbehov hos ansatte som jobber med ordreformidling og investeringsrådgivning med sikte på en mest mulig klar og tydelig kommunikasjonsform i ordreformidlingen, samt at kontrollfunksjon og ledelse bidrar til en løpende generell kompetanseheving blant Foretakets ansatte rundt denne type problemstillinger. Videre skriver styret at Foretaket skal reagere umiddelbart dersom det avdekkes mangler i ordrebehandlingen fra den enkelte rådgiver, og det er etablert økt generell kontrollaktivitet.

5.3 Finanstilsynets merknader

Finanstilsynets konklusjon er at Foretaket i enkelttilfeller også yter investeringsrådgivning fra meglerbordet, på tross av at Foretaket bevisst har lagt opp til at det kun skal ytes ordreformidling fra meglerbordet. Det er viktig at Foretaket er bevisst hvilken tjeneste som ytes, og har tilstrekkelige kontrollaktivitet rettet mot dette. Finanstilsynet tar til etterretning at Foretaket i Tilsvaret har redegjort for skjerpet kontrollaktivitet.

Finanstilsynet ber Foretaket særskilt merke seg at det ikke alene er tilstrekkelig å presisere overfor kunden at man kun yter tjenesten ordreformidling. Finanstilsynet viser her som illustrasjon til Dokument 10/293 punkt 9 hvorfra følgende hitsettes; "A firm that does not intend to give advice can seek to avoid doing so inadvertently by making sure that its internal systems and controls, its staff training and its information to clients appropriately and consistently reflect the nature of the service it is providing. (Firms should bear in mind that describing a service as non-advised in their documentation will not be sufficient, on its own to ensure that the services given do not amount to advice this is reflected in the Questions and Answers in this paper.)"

Utvalget innehold også eksempler på kundesamtaler med uklare ordre. Med referanse til sitater fra kunden som "det bestemmer du selv" og "det har du fullmakt til" vil Finanstilsynet påpeke at bruk av stop-loss-avtaler som ikke er konkretisert, tenderer mot aktiv forvaltning. Avgrensingen mot aktiv forvaltning ligger i om rådgiver har fullmakt fra investor til å fatte investeringsbeslutninger på dennes vegne, jf. vphl. § 2-1 (1) nr. 4. Foretaket har ikke tillatelse til å yte denne investeringstjenesten. Finanstilsynet forutsetter at Foretaket har fokus også på dette i sin økte kontrollaktivitet.

 

For Finanstilsynet

Eirik Bunæs
direktør for markedstilsyn
                                                                                                          Geir Holen
                                                                                                          seksjonssjef