Merknader - endelig rapport Norgesinvestor Formuesforvaltning AS

SAKSBEHANDLER:
Leif Roar Johansen

VÅR REFERANSE:
12/1770

DATO:
4.12.2012

Merknader - endelig rapport

1 INNLEDNING

Finanstilsynet gjennomførte stedlig tilsyn hos Norgesinvestor Formuesforvaltning AS den 9. mars 2012. Under det stedlige tilsynet ble det ført samtaler med administrerende direktør Øivind E. Hermansen. Fra Finanstilsynet deltok tilsynsrådgiver Leif Roar Johansen, spesialrådgiver Elin Rostveit, seniorrådgiver Elise Ødegård og rådgiver Anders Hoff.

Norgesinvestor Formuesforvaltning AS (heretter omtalt som Foretaket) har tillatelse til å yte investeringstjenester i henhold til verdipapirhandelloven (vphl.) § 2-1 (1) nr. 4; aktiv forvaltning av investors portefølje av finansielle instrumenter på individuell basis og etter investors fullmakt.

Foretaket hadde på tidspunktet for varsel om stedlig tilsyn også tillatelse til å yte investeringstjenesten nevnt i vphl. § 2-1 (1) nr. 5 (investeringsrådgivning), samt tillatelse til å yte de tilknyttede tjenestene som nevnt i vphl. § 2-1 (2) nr. 1, 3, 4 og 5. På bakgrunn av at disse tillatelsene ikke ble benyttet, valgte Foretaket å tilbakelevere disse tillatelsene. Finanstilsynet fattet deretter vedtak om tilbakekall den 7. mai 2012 i samsvar med vphl. § 9-4 første ledd nr. 1.

Foretaket har 4 ansatte og alle er lokalisert ved kontoret i Oslo. Hartvig Wennberg AS eier 49,99 % av Foretaket, og resten eies av de ansatte i Foretaket. Finanstilsynet gjennomførte samme dag stedlig tilsyn i Norgesinvestor Securities AS - et foretak hvor Hartvig Wennberg AS eier 50 %.

Foretaket mottok foreløpig rapport fra stedlig tilsyn datert 12. juni 2012 og styret ga sine kommentarer til dette i brev av 2. august 2012.

 

2 ORGANISERING, STYRING OG KONTROLL

2.1 STYRETS SAMMENSETNING

2.1.1 Rettslig utgangspunkt
Det følger av aksjeloven § 6-12 (1) at forvaltningen av Foretaket hører under styret og at styret skal sørge for forsvarlig organisering av virksomheten. Videre følger det av aksjeloven § 6-13 (1) at styret skal føre tilsyn med den daglige ledelse og Foretakets virksomhet for øvrig. Vphl. § 9-11 oppstiller krav til en betryggende organisering av Foretakets virksomhet. En av styrets viktigste oppgaver er å føre kontroll med virksomheten, herunder føre tilsyn med Foretakets daglige ledelse. Styret har bl.a. det overordnede ansvar for internkontrollen i Foretaket, og for å påse at virksomheten drives innenfor gjeldende regelverk. Dette forutsetter at styrets medlemmer har den nødvendige integritet og uavhengighet.
 
Finanstilsynet har i sin praksis lagt til grunn at styret må ha minimum ett eksternt styremedlem. Med eksternt styremedlem menes at vedkommende som utgangspunkt ikke har tilknytning til foretaket i form av å være ansatt eller eier. Dette eksterne styremedlemmet må tilfredsstille lovens krav til kvalifikasjoner og yrkeserfaring, jf. vphl. § 9-9, eventuelt sammen med andre eksterne styremedlemmer. Det er ikke tilstrekkelig at styrets erfaring på verdipapirområdet ivaretas av styremedlemmer som enten er ansatte i foretaket eller eiere. Det vises for øvrig til Finanstilsynets rundskriv 5/2012.

2.1.2 Finanstilsynets vurdering i foreløpig rapport
Foretakets styre består av to personer som har betydelige eierandeler og tre personer som er ansatt i Foretaket. De tre sistnevnte har også eierandeler i Foretaket. Foretaket har, slik Finanstilsynet vurderer det, ingen styremedlemmer som kan anses som eksterne. Finanstilsynet ba derfor Foretaket om å vurdere styrets sammensetning.

2.1.3 Foretakets kommentarer
Styret skriver i sitt tilsvar at det er enig i Finanstilsynets vurdering i at Foretaket ikke har noen eksterne styremedlemmer. Årsaken er at Foretakets tolkning av regelverket har vært at det ikke var spesielle krav til uavhengighet så lenge det valgte styret for øvrig oppfyller lovens krav til kompetanse, erfaring og egnethet. Styret opplyser at Foretaket som resultat av presisering i Finanstilsynets rundskriv 5/2012, vil endre styrets sammensetning og melde nytt styre til Finanstilsynet på vanlig måte.

2.1.4 Finanstilsynets endelige merknader
Finanstilsynet tar til etterretning at Foretaket vil velge nytt styre. Finanstilsynet imøteser melding om endringer i Foretakets styre, og vil deretter vurdere om det nye styret oppfyller kravene til sammensetning og uavhengighet.

 

2.2 SKRIFTLIGE RETNINGSLINJER OG RUTINER

2.2.1 Rettslig utgangspunkt
Det følger av vphl. § 9-11 (1) nr. 1 at verdipapirforetaket skal ha tilstrekkelige og betryggende retningslinjer og rutiner som skal sikre etterlevelse av foretakets forpliktelser etter lov og forskrifter.

2.2.2 Finanstilsynets vurdering i foreløpig rapport
Finanstilsynet har gått igjennom Foretakets instruks- og rutinesamlinger, og stilte i foreløpig rapport spørsmål vedrørende følgende:

• Foretakets rutine for håndtering av interessekonflikter omhandler i liten grad hvilke forhold som faktisk kan medføre interessekonflikter og hvordan interessekonflikter som faktisk har oppstått, skal håndteres. Videre var det Finanstilsynets tilråding at rutinen bør inneholde regulering av informasjon til kunden ved interessekonflikter, jf. også Foretakets alminnelige forretningsvilkår punkt 7.
• Det følger av vpf. § 10-32 første ledd at lydopptak skal kunne gjenfinnes etter blant annet søkekriteriet "ansatte hos foretaket som utførte samtalen". Videre fremgår det av vpf. § 10-32 andre ledd at kommunikasjon gjennom andre kanaler (e-post) skal kunne gjenfinnes etter kundens identitet. Finanstilsynets vurdering var at dette ikke fremgikk av Foretakets rutine for lydopptak m.m.
• I de enkelte stillingsinstruksene var det angitt under "stedfortreder" at "du er selv ansvarlig for at dine plikter og oppgaver utføres av andre med de nødvendige kvalifikasjoner i ditt fravær". For å sikre en forutsigbar og gjennomtenkt stedfortrederfunksjon anbefalte Finanstilsynet at Foretaket vurderer denne ordningen på nytt.

Finanstilsynet mottok i forkant av det stedlige tilsynet Foretakets utfylte skjema for egenevaluering av Foretakets IT-virksomhet. Foretakets svar indikerte mangler i rutiner og retningslinjer for etterlevelse av konkrete krav i IKT-forskriften. Finanstilsynet påpekte viktigheten av rutiner og retningslinjer for installasjon og godkjenning av systemer, endringshåndtering og styring av tjenester fra eksterne leverandører.

2.2.3 Foretakets kommentarer
Styret har i styremøte 19. juni 2012 vedtatt reviderte rutiner og stillingsinstrukser i henhold til Finanstilsynets kommentarer. Styret opplyser at etter deres oppfatning har Foretaket gjennom sitt rutineverk og etterlevelse av dette et kontinuerlig fokus på å organisere virksomheten slik at potensielle interessekonflikter unngås. Videre opplyses det at den tekniske løsningen for lydopptak hele tiden har tatt høyde for de nevnte søkekriteriene.

2.2.4 Finanstilsynets endelige merknader
Finanstilsynet tar Foretakets oppdaterte rutiner til etterretning. Imidlertid vil Finanstilsynet be om at Foretaket utnevner en konkret person som stedfortreder for daglig leder.

 

2.3 COMPLIANCEFUNKSJONEN

2.3.1 Rettslig utgangspunkt
Det følger av vphl. § 9-11 (5), jf. vpf. § 9-8, at verdipapirforetaket skal ha en effektiv og uavhengig kontrollfunksjon (compliance) med nødvendig autoritet, ekspertise og ressurser til å sikre at foretaket oppfyller sine forpliktelser etter verdipapirhandelloven og forskrifter. En av foretakets medarbeidere skal være dedikert til å ha hovedansvar for denne kontrollfunksjonen. Denne personen kan som hovedregel ikke være involvert i utførelsen av de tjenester og funksjoner som skal kontrolleres. Foretaket skal tilpasse compliancefunksjonen til virksomhetens art, omfang og kompleksitet, jf. vpf. § 9-11.

2.3.2 Finanstilsynets vurdering i foreløpig rapport
Foretakets complianceansvarlig var på tidspunktet for det stedlige tilsynet medlem av Foretakets styre. Finanstilsynets utgangspunkt er at personer som er ansvarlig for foretakets kontrollfunksjon ikke kan være medlem av et styre som kontrollfunksjonen rapporterer til. Finanstilsynet anser dette som en nødvendig forutsetning for at kontrollfunksjonen skal kunne fungere uavhengig av ledelsen og styrets ansvar, jf. vpf. §§ 9-8 og 9-12. Finanstilsynet ba derfor Foretaket om å hensynta dette ved sin gjennomgang av styresammensetningen, jf. punkt 2.1 ovenfor.

Complianceansvarlig har også, gjennom et investeringsselskap, 9,47 % eierandel i Foretaket. Ikke ubetydelig eierskap i Foretaket kan være vanskelig å forene med kontrollfunksjonens uavhengighet. Foretaket har utbetalt ikke uvesentlig utbytte de siste årene, og kontrollansvarlig i Foretaket har dermed en egeninteresse i selskapets økonomiske resultat.

Finanstilsynet forsto Foretakets forklaring under det stedlige tilsynet dithen at complianceansvarlig deltar i Foretakets administrative og strategiske prosesser. Complianceansvarlig har imidlertid også fullmakt til å co-signere på handler/ordre. Sistnevnte kan tyde på, slik Finanstilsynet vurderte det i foreløpig rapport, at compliancansvarlig også er involvert i utøvelsen av investeringstjenester som han selv skal kontrollere i henhold til vpf. § 9-8.

Det følger av vpf. § 9-11 annet ledd at verdipapirforetaket kan unnlate å oppfylle de krav som følger av vpf. §§ 9-8 (3) c og d dersom foretaket kan godtgjøre at kravene ikke står i rimelig forhold til virksomhetens art, omfang og kompleksitet. Unntak fra bestemmelsen fordrer at kontrollfunksjonen uansett forblir effektiv, jf. vpf. § 9-11 annet ledd bokstav a.  Finanstilsynets stilte i foreløpig rapport spørsmål om Foretakets kontrollfunksjon er tilstrekkelig uavhengig, jf. vpf. § 9-8.

2.3.3 Foretakets kommentarer
Styret er enig i Finanstilsynets utgangspunkt om at personer som er ansvarlig for Foretakets kontrollfunksjon ikke kan være medlem av et styre som kontrollfunksjonen rapporterer til og melder derfor om at complianceansvarlig har trådt ut av Foretakets styre.

Styret gir i sitt tilsvar uttrykk for den oppfatning at eierskapet til complianceansvarlig ikke går på bekostning av kontrollfunksjonens uavhengighet, gitt virksomhetens art, omfang og kompleksitet.

Styret opplyser at complianceansvarlig har følgende hovedansvarsområder: a) Forestå selskapets internkontroll (compliance), b) oppfølging av at kundeporteføljene er innenfor gjeldende forvaltningsmandat og c) bidra til produktutvikling, evaluering av rutiner samt kvalitetssikring av virksomheten. Styret viser til at den complianceansvarliges deltakelse i Foretakets administrative og strategiske prosesser må sees i sammenheng med punkt c. Gitt Foretakets størrelse og virksomhetens art, omfang og kompleksitet, er complianceansvarlig i noen grad involvert i Foretakets administrative og strategiske prosesser sammen med Foretakets leder med den hensikt å kvalitetssikre disse. Videre opplyser styret at complianceansvarlig ikke er involvert i utførelsen av Foretakets investeringstjenester.

Gitt Foretakets størrelse, er styret av den oppfatning at complianceansvarlig fortsatt bør kunne ha fullmakt til å kunne co-signere på handler/ordre da styret ønsker at handler/ordre kontrolleres og signeres av to personer. Det presiseres at det aldri er complianceansvarlig som initierer handler/ordre.

Styret er av den oppfatning at kontrollfunksjonen er effektiv og tilstrekkelig uavhengig. Styret opplyser at de samtidig er bevisste på de utfordringer som ligger i å ivareta en effektiv og uavhengig kontrollfunksjon av et lite foretak.

2.3.4 Finanstilsynets endelige merknader
Finanstilsynet tar til etterretning at complianceansvarlig vil fratre fra styret.

Finanstilsynet tar til etterretning Foretakets beskrivelse av complianceansvarligs roller i dets administrative og strategiske prosesser, samt hans fullmakt til co-signatur på ordrer. Signering av ordre er, slik Finanstilsynet vurderer det, involvering i utøvelsen av en tjeneste, jf. vpf. § 9-8 tredje ledd bokstav c. Finanstilsynet legger til grunn at det tilstrebes at andre enn compliance normalt medsignerer på ordre, og at bruk av fullmakten derfor begrenses til et minimum. Finanstilsynet har vurdert ordningen opp mot Foretakets art, omfang og kompleksitet, og har et etter samlet vurdering funnet at ordningen ikke går på bekostning av kontrollfunksjonens effektivitet, jf. vpf. § 9-11 annet ledd.

Complianceansvarlig eier gjennom sitt investeringsselskap 9,47 % av aksjene i Foretaket. Eierskap i samme foretak som compliance skal kontrollere, er et forhold som objektivt sett vil være egnet til å svekke compliancefunksjonens uavhengighet. Det er imidlertid ikke noe absolutt forbud mot at compliance har eierandeler i foretaket han kontrollerer. Dette er bl.a. kommet til uttrykk i forskrift av 1. desember 2010 nr. 1507 ("godtgjørelsesforskriften") § 4 femte ledd og Finanstilsynets høringsnotat av 29. mars 2007 til verdipapirforskriften, s. 13 første avsnitt. Utgangspunktet må imidlertid være at ansatte i størst mulig grad skal være uavhengig av resultatet i de forretningsområder som de kontrollerer, og compliance' eierandel i foretaket må vurderes i lys av dette. En vurdering av compliance' eierandel i foretaket må ta utgangspunktet i vpf. § 9-8 sitt krav om en effektiv og uavhengig kontrollfunksjon.

Eierpostens størrelse er ikke ubetydelig, og complianceansvarlig er alene om kontrollfunksjonen i Foretaket. På den annen side er Foretakets virksomhet begrenset både i omfang og tjenestespekter, og compliance er kun unntaksvis, og da kun i form av medsignering på ordre, involvert i de tjenester man skal kontrollere. Foretakets aksjer er ikke notert. Det er Foretakets øverste ledelse som har ansvar for at Foretaket overholder sine forpliktelser etter verdipapirhandelloven og forskrifter, jf. vpf. § 9-8, og Finanstilsynet forutsetter at den øverste ledelse hensyntar compliance' eierpost når det vurderer om og hvordan Foretaket ivaretar sine forpliktelser etter verdipapirhandelloven.

Finanstilsynet har etter en konkret og samlet vurdering kommet frem til at Foretaket på nåværende tidspunkt har en tilfredsstillende kontrollfunksjon, også når man hensyntar complianceansvarlig sin eierpost. Finanstilsynet forutsetter imidlertid at Foretaket løpende vurderer compliance' eierskap opp mot Foretakets til enhver tid faktiske virksomhet og organisering, og eventuelt gjør de nødvendige tiltak for å sikre at Foretaket til enhver tid har en effektiv og uavhengig kontrollfunksjon.

 

3 GOD FORRETNINGSSKIKK

3.1 UTFORMING AV FORVALTNINGSMANDATENE

3.1.1 Rettslig utgangspunkt
Det følger av vphl. § 10-11 (1) at foretaket skal påse at kundenes interesser ivaretas på beste måte. Verdipapirforetaket skal ved ytelse av investeringstjenesten aktiv forvaltning gjennomføre en egnethetstest som skal sette foretaket i stand til å anbefale den tjeneste og finansielle instrument som er egnet for kunden, jf. vphl. § 10-11 (4).

3.1.2 Finanstilsynets vurdering i foreløpig rapport
Foretaket hadde på tidspunktet for det stedlige tilsynet totalt 108 avtaler med kunder om aktiv forvaltning. Majoriteten av avtalene, 95 av 108 avtaler, hadde ingen begrensinger i mandatet hva gjelder allokering mellom aktivaklasser. Foretaket har dermed ingen begrensninger i den diskresjonære fullmakten til å allokere mellom de ulike aktivaklassene.

Mandatavtalene har nøytralvekter. Foretaket opplyste under det stedlige tilsynet at Foretaket fulgte en konservativ linje og holdt lav risiko relativt i forhold til nøytralvektene. Gitt Foretakets konservative praksis, stilte Finanstilsynet spørsmål ved om det er nødvendig eller hensiktsmessig at majoriteten av mandatene er helt åpne.

3.1.3 Foretakets kommentarer
Styret opplyser at Foretaket har kommunisert til sine kunder at åpne mandatavtaler vil medføre høy risiko sammenliknet med referanseindeksen. Foretaket har nå innarbeidet denne informasjonen i vedlegget til kundeavtalen der forvaltermandatet presiseres. Det opplyses videre at Foretaket kontinuerlig jobber med vurderingen om hva som er hensiktsmessige forvaltningsmandat.

3.1.4 Finanstilsynets endelige merknader
Etter Finanstilsynets vurdering tilsier hensyn til klarhet at utfallet av egnethetsvurderingen best mulig bør reflekteres i mandatavtalen.

Siden Foretaket i sitt utkast til forvaltermandat har lagt til grunn at forvalter kan benytte alternative investeringer i forvaltningen av oppdragsgivers midler, bemerket Finanstilsynet at verdipapirfond som betegnes som et spesialfond i henhold til verdipapirfondloven, kun kan tilbys profesjonelle kunder som definert i vpf. §§ 10-2 og 10-4, jf. verdipapirfondforskriften §§ 7-4 første ledd og 9-4 femte ledd. Foretaket bekreftet i e-post av 3. oktober 2012 at det ikke vil inkludere spesialfond i porteføljen til ikke-profesjonelle kunder. 

For Finanstilsynet

Geir Holen
seksjonsleder
                                                                          Leif Roar Johansen
                                                                          tilsynsrådgiver