Tilbakekall av tillatelse til å yte investeringstjenester Spar Kapital ASA

SAKSBEHANDLER:
Leif Roar Johansen, Ingvild Rygh,
Gunnhild Engelsen og Marte Voie Opland

 

Dato: 4. mars 2011

VÅR REFERANSE:

10/11613

 

1. Innledning

Finanstilsynet gjennomførte stedlig tilsyn hos Spar Kapital ASA 9. desember 2010 i foretakets lokaler i Nedre Slottsgate 25 i Oslo. Under det stedlige tilsynet ble det ført samtaler med styrets leder Peder Ruud, daglig leder Inge Furu og Erland Martinsen. Det ble ført separat samtale med foretakets revisor Anne Gudrid Tomterstad fra Partner Revisjon DA. Fra Finanstilsynet deltok tilsynsrådgiver Leif Roar Johansen, seniorrådgiver Gunnhild Engelsen og førstekonsulent Ingvild Rygh.

Spar Kapital ASA (heretter omtalt som Foretaket) har tillatelse til å yte følgende investeringstjenester i henhold til verdipapirhandelloven (vphl.) § 2-1 (1):
  4. aktiv forvaltning av investors portefølje av finansielle instrumenter på individuell basis og etter investors fullmakt,
  5. investeringsrådgivning som definert i § 2-4 første ledd.
Foretaket har også tillatelse til å yte den tilknyttede tjenesten nevnt i vphl. § 2-1 (2) nr. 5.

Foretakets virksomhet er i all hovedsak rettet mot forvaltningen av to investeringsselskaper; Spar Kapital Avkastning AS og Spar Kapital Investor AS (heretter i fellesskap omtalt som Investeringsselskapene). Investeringsselskapene og Foretaket inngår ikke i et konsern. Foretaket har inngått avtale om aktiv forvaltning med Investeringsselskapene. I tillegg forestår Foretaket forretningsførsel, herunder regnskapsførsel, for Investeringsselskapene. Foretaket har hentet kunder til Investeringsselskapene gjennom sin investeringsrådgivning, der så godt som alle av kundene har blitt rådgitt om å investere i minst ett av selskapene. Foretaket har i løpet av siste ti år gjennomført jevnlige emisjoner i Investeringsselskapene, der Foretaket har stått for tilretteleggingen. Foretaket har videre forestått mottak og formidling av ordre i forbindelse med annenhåndsomsetning av aksjer i Investeringsselskapene.

Foretaket mottok foreløpig rapport etter tilsynet ved brev av 5. januar 2011 (heretter omtalt som Foreløpig rapport). Foreløpig rapport inneholdt forhåndsvarsel om tilbakekall av Foretakets tillatelse til å yte investeringstjenester. Foretaket har avgitt sine kommentarer til Foreløpig rapport i brev av 1. februar 2011 (heretter omtalt som Tilsvaret).

2. Ytelse av investeringstjenester foretaket ikke har tillatelse til

2.1 Ytelse av investeringstjenesten tilrettelegging uten tillatelse

I henhold til vphl. § 9-1 (1) kan investeringstjenester som ytes på forretningsmessig basis bare ytes av foretak som har tillatelse til dette. I vphl. § 2-1 (1) nr. 6 fremgår det at plassering av offentlige tilbud som nevnt i vphl. kap. 7, plassering av emisjoner, samt garantistillelse for fulltegning av emisjoner eller tilbud om kjøp av finansielle instrumenter, er en konsesjonspliktig investeringstjeneste.

Ytelse av denne tjenesten uten konsesjon er således et brudd på vphl. § 9-1 (1).
Ytelse av denne investeringstjenesten stiller særskilte krav til foretakets organisering, retningslinjer og rutiner og kapitaldekning.

Foretaket har siden det fikk tillatelse til å yte investeringstjenester i 2001, stiftet og tilrettelagt kapitaliseringen av Investeringsselskapene og Foretaket har i etterkant jevnlig gjennomført emisjoner i disse.

Foretaket har ikke hatt konsesjon til å yte denne investeringstjenesten. Finanstilsynets konklusjon er at Foretakets tilretteleggervirksomhet utgjør et åpenbart brudd på vphl. § 9-1 (1).

Foretaket erkjenner i Tilsvaret at det har ytt investeringstjenesten tilrettelegging uten nødvendig konsesjon. Foretaket forklarer dette med at det “feilaktig har antatt at selskapet [Foretaket] kan bistå med regulering av kapital under forvaltning[…].”

Foretaket oppgir i Tilsvaret en rekke forhold som etter Foretakets egen vurdering skal illustrere at selve utførelse av tilretteleggingen under enhver omstendighet ikke har vært uforsvarlig: Foretaket anfører at informasjonsdokumentene som ble distribuert til potensielle tegnere skal ha vært utformet på en slik måte at investor har vært i stand til å foreta en “informert beslutning”. Foretaket mener videre at det har foretatt en vurdering av aksjonærenes egnethet. Foretaket viser videre til at selskapsrettslige vedtak og registreringer skal være korrekt utført, og at Foretaket ikke har håndtert det økonomiske oppgjøret relatert til kapitalutvidelse, ut over fullmakt til å belaste kundens konto. Endelig anfører Foretaket at det ikke foreligger noe krav til informasjonssperrer for den type tilrettelegging Foretaket har drevet med, samt at det ikke foreligger innsideproblematikk så lenge Investeringsselskapene ikke er notert.

Finanstilsynet konstaterer at Foretaket systematisk og over lengre tid har ytt en investeringstjeneste uten tillatelse, jf. punkt 2.5 og 6 nedenfor. Finanstilsynet kan ikke se at det er en formildende omstendighet at den ulovlige virksomheten etter Foretakets vurdering har vært søkt organisert og drevet på en slik måte at den, igjen etter Foretakets egen vurdering, ikke fremstår som uforsvarlig. Finanstilsynet finner det følgelig heller ikke nødvendig å gå inn på en vurdering av om den ulovlige virksomheten har vært forsvarlig drevet. Finanstilsynet tar til etterretning at Foretaket har besluttet umiddelbart opphør av denne tjenesteytelsen. Foretaket opplyser at det har mottatt bekreftelse fra et annet verdipapirforetak med nødvendig konsesjon om at det er villig til å forestå disse prosessene.

2.2 Ytelse av investeringstjenesten ordreformidling uten tillatelse

I henhold til vphl. § 9-1 (1), jf. § 2-1 (1) nr. 1, er mottak og formidling av ordre i forbindelse med ett eller flere finansielle instrumenter som definert i vphl. § 2-2 en konsesjonspliktig investeringstjeneste.

Foretaket har ikke tillatelse til å yte investeringstjenesten ordreformidling. Finanstilsynet la imidlertid i Foreløpig rapport til grunn at Foretaket har bistått med mottak og formidling av ordre overfor sine kunder i tilfeller der investorer i Investeringsselskapene har ønsket å kjøpe eller selge aksjer i disse i stedet for å kreve innløsning etter Investeringsselskapenes vedtekter § 8. Finanstilsynets foreløpig konklusjon var at Foretaket har ytt investeringstjenesten ordreformidling uten tillatelse, jf vphl § 9-1 (1), jf § 2-1 (1) nr. 1.

Foretaket har i Tilsvaret anført at det har antatt at det å bistå Investeringsselskapene med tilbakekjøp av egne aksjer og deretter videresalg av aksjer til investorer, når dette har skjedd i forbindelse med emisjoner eller kapitalnedsettelser, har ligget innenfor det Foretaket lovlig har kunnet tilby. Etter Foretakets oppfatning er spørsmålet om bistanden må anses som ordreformidling fordi den annen part i transaksjonen ikke har aktiv forvaltningsavtale med Foretaket, og om det har betydning for vurderingen at aksjekjøpet og salget ikke kan anses som en reell investering for aksjeselskapet. Foretaket erkjenner i Tilsvaret at “de to nevnte forhold trekker i retning av at dette reelt er å anse som ordreformidling, og ikke egentlig aktiv forvaltning, og kan bare beklage at denne problematikken ikke har stått klart for styret tidligere.”

Finanstilsynets vurdering er at Foretakets mottak og formidling av ordre om kjøp og salg av aksjer i Investeringsselskapene åpenbart er en investeringstjeneste etter vphl § 2-1 (1) nr. 1. Ytelse av denne tjenesten krever konsesjon, og Foretaket har følgelig drevet denne investeringstjenesten uten tillatelse, jf vphl § 9-1 (1). Finanstilsynet tar til etterretning at Foretaket har besluttet umiddelbart opphør av denne investeringstjenesten. Foretaket opplyser at et verdipapirforetak med konsesjon til å yte ordreformidling har sagt seg villig til å bistå Investeringsselskapene med denne investeringstjenesten.


2.3 Annen næringsvirksomhet – forretningsførsel

Et verdipapirforetak kan i henhold til vphl. § 10-2 første ledd bare drive annen næringsvirksomhet som har naturlig sammenheng med utøvelse av investeringstjenestevirksomheten. Forretningsførsel er i henhold til Finanstilsynets praksis som utgangspunkt ikke ansett for å være næringsvirksomhet som har naturlig sammenheng med utøvelse av investeringstjenestevirksomhet. Begrunnelsen er muligheten for at det kan oppstå konflikter mellom det å yte løpende forretningsførsel og selve investeringstjenestevirksomheten, samt den mulige økonomiske risiko som verdipapirforetaket utsettes for i egenskap av å være forretningsfører. I tillegg vil også et foretaks forretningsførervirksomhet kunne gå ut over ressurser og kompetanse innen kjernevirksomheten.

Finanstilsynet kan etter søknad gi foretak dispensasjon til å drive annen næringsvirksomhet, jf. vphl. § 10-2 annet ledd. Foretaket har ikke hatt slik dispensasjon til å drive annen næringsvirksomhet, herunder forretningsførsel. Finanstilsynets praksis når det gjelder å gi dispensasjon er restriktiv og således må et foretaks forretningsførsel normalt drives fra et datter-/søsterselskap som ikke har verdipapirkonsesjon slik at man får et klarere skille mellom investeringstjenestevirksomheten og forretningsførervirksomheten.

Foretaket har drevet omfattende forretningsførsel. Det er inngått to omfattende avtaler om forretningsførsel der det fremgår at Foretaket skal ivareta de administrative funksjonene for investeringselskapet og på selskapets vegne foreta alle disposisjoner i forbindelse med den daglige driften. Videre fremgår det at Foretaket skal føre investeringsselskapets regnskap og utarbeide likningspapirer. Avtalene har varighet på flere år og Foretakets rolle som forretningsfører er dermed etablert som en varig ordning.

Finanstilsynet har i sin forvaltningspraksis lagt til grunn at virksomhet som forretningsfører krever dispensasjon i henhold til vphl. § 10-2 (2). I de tilfellene der slik dispensasjon er gitt, har dispensasjonen blitt begrenset til et snevert omfang av oppgaver som verdipapirforetaket kan utføre. Foretaket har ikke søkt om og fått slik dispensasjon som nevnt i vphl. § 10-2 (2). Finanstilsynets konklusjon er at forretningsførervirksomheten således har foregått i strid med vphl. § 10-1 (1).

Finanstilsynet understreker at vphl. § 10-2 er en videreføring av den gamle verdipapirhandelloven av 1997 § 8-3. Finanstilsynet ser i ettertid at Foretaket i forbindelse med konsesjonsbehandlingsprosessen i 2001 blant annet opplyste om at det skulle forestå drift og administrasjon for Investeringsselskapene. Foretaket søkte imidlertid ikke om dispensasjon i henhold til da gjeldende bestemmelse i forbindelse med konsesjonssøknaden, og Foretaket har derfor aldri fått meddelt noen dispensasjon. Finanstilsynet erkjenner at forholdet burde vært tydeligere avklart fra Finanstilsynets side, men presiserer at det under enhver omstendighet er Foretakets eget ansvar å sørge for at virksomheten drives i samsvar med gjeldende regelverk.

Uten at det har betydning for vurderingen for øvrig, påpekes det som nevnt ovenfor at Finanstilsynets praktisering av dispensasjonsregelen har vært meget restriktiv, og at Foretaket således ikke uten videre kan legge til grunn at slik dispensasjon ville blitt gitt.

2.4 Særlig om regnskapsførervirksomhet

Det følger av samarbeidsavtalen mellom Foretaket og Investeringsselskapene at Foretaket skal forestå Investeringsselskapenes regnskapsførsel.

I henhold til lov av 18. juni 1993 nr. 109 om autorisasjon av regnskapsførere (regnskapsførerloven) § 1 skal enhver som i næring påtar seg regnskapsføring for andre være autorisert av Finanstilsynet. Foretaket innehar ikke slik autorisasjon.

Forskrift om autorisasjon av regnskapsførere 8. mars 1990 nr. 196 (regnskapsførerforskriften) § 5-1 gjør unntak fra autorisasjonsplikten etter regnskapsførerloven § 1. Unntaket gjelder i konsernforhold og hvor eierforholdene er av vesentlig samme karakter som et konsernforhold (første ledd) samt ved regnskapsføring for samarbeidende foretak (andre ledd). Ettersom det her ikke foreligger noe konsern, må et eventuelt unntak fra autorisasjonsplikten vurderes ut fra hvorvidt selskapene er å anse som samarbeidende foretak. Samarbeidet i dette tilfellet bygger på avtale om drift og administrasjon inngått mellom Foretaket og Investeringsselskapene. En slik avtale om forretningsførsel er i strid med vphl. § 10-2. Samarbeid som bygger på en avtale i strid med verdipapirhandelloven kan ikke gi unntak for autorisasjonsplikt etter regnskapsførerforskriften § 5-1 andre ledd.

Som følge av ovennevnte varslet Finanstilsynet i Foreløpig rapport om pålegg om stans av regnskapsførervirksomheten.

Foretaket bekrefter i sitt tilsvar at det har forestått regnskapsførsel uten at vilkåret for unntak fra autorisasjonskravet er oppfylt. Foretaket påpeker at også denne delen av Foretakets virksomhet uttrykkelig fremgikk av utkast til avtale om drift og administrasjon som var vedlagt foretakets søknad om konsesjon, og at det ville sett det som naturlig at Finanstilsynet hadde kommentert at den forutsatte virksomheten ikke var i tråd med gjeldende lovgivning.

Finanstilsynet tar til etterretning Foretakets opplysninger om at regnskapsførerfunksjonen for Investeringsselskapene vil bli overført til en ekstern regnskapsfører.

Med hensyn til Foretakets anførsel om at den planlagte regnskapsførselen fremgikk av i vedlegg til Foretakets konsesjonssøknad, finner Finanstilsynet det tilstrekkelig å vise til punkt 2.3 ovenfor.

2.5 Oppsummering

Finanstilsynet har ovenfor under punkt 2.1 – 2.4 konkludert med at Foretaket på flere forretningsområder har drevet virksomhet uten de nødvendige tillatelser og dispensasjoner. Den ulovlige virksomheten er ikke utslag av enkeltstående transaksjoner, men har funnet sted systematisk og over en tiårsperiode.

Finanstilsynet ser generelt meget alvorlig på at investeringstjenester og andre konsesjonsbelagte tjenester som f.eks. regnskapsførsel, ytes uten nødvendig tillatelse. Det må forventes at ledelsen av et verdipapirforetak er kjent med bestemmelser i verdipapirhandelloven som setter rammer for hvilke tjenester som er konsesjonspliktig. Ved gjennomføringen av stedlig tilsyn, både ved skriftlig korrespondanse og muntlig under tilsynet, har Foretakets ledelse lagt for dagen en grunnleggende manglende forståelse for hva som omfattes av de to tillatelsene foretaket har innehatt opp mot andre investeringstjenester, f.eks. investeringstjenesten nevnt i vphl. § 2-1 (1) nr. 6. Det ble under det stedlige tilsynet blant annet hevdet at denne investeringstjenesten ikke var konsesjonspliktig all den tid emisjonene ikke var omfattet av prospektreglene, og var rettet mot profesjonelle investorer. Denne uriktige lovforståelsen ble påpekt av Finanstilsynet under det stedlige tilsynet.

Finanstilsynet ser videre alvorlig på at Foretaket over flere år har drevet ulovlig virksomhet uten at Foretakets styre, revisor eller kontrollfunksjon på noe tidspunkt har stilt spørsmålstegn ved om Foretakets virksomhet har vært innenfor rammene til de til enhver tid gjeldende lover og forskrifter. Finanstilsynets vurdering er at Foretakets ledelse har hatt manglende kunnskap om og kompetanse på gjeldende regelverk, og at styret ikke har overholdt sitt kontrollansvar, jf. allmennaksjeloven § 6-12 (1) og 6-13.

Finanstilsynet finner at overtredelsene omtalt under punkt 2 fremstår som alvorlige og systematiske, jf. punkt 6 nedenfor.

3 Grensedragning mot verdipapirfond

I henhold til lov om verdipapirfond av 12. juni 1981 nr. 52 (vpfl.) kan verdipapirfondsforvaltning bare drives av aksjeselskap eller allmennaksjeselskap etter tillatelse fra Finanstilsynet. Verdipapirfond er i vpfl. § 1-2 (1) nr. 1 definert som “en selvstendig formuesmasse oppstått ved kapitalinnskudd fra en ubestemt krets av personer mot utstedelse av andeler i fondet og som for det vesentligste består av finansielle instrumenter og/eller innskudd som nevnt i vpfl. § 4-5 (6).”

Grensene mellom kollektive investeringsstrukturer og verdipapirfond kan være vanskelige å trekke. Valg av aksjeselskapsformen er i seg selv ikke tilstrekkelig til at investeringsselskapets virksomhet går klar av verdipapirfondlovens skranker. I vurderingen må det sees hen til hva som utgjør sentrale kjennetegn ved verdipapirfond.

Investeringselskapene utgjør hver for seg en selvstendig formuesmasse og dets aktiva består av finansielle instrumenter og/eller innskudd.

Det følger av vpfl. at loven kun gjelder formuesmasser oppstått ved “kapitalinnskudd”. Det er på det rene at Foretaket jevnlig har tilrettelagt emisjoner i investeringsselskapene, jf. det som er beskrevet under punkt 2.1. Begrepet må her forstås utvidende til også å omfatte organisert videresalg av aksjer, hvor f.eks. selskapet selv eller forretningsfører formidler aksjene, og hvor ordningen fremstår som parallell til innskudd i verdipapirfond. I nærværende sak er det nettopp slik at Foretaket som forretningsfører forestår organisert videresalg av aksjer i investeringsselskapene, jf. punkt 2.2 ovenfor.

Verdipapirfondloven kommer kun til anvendelse på kollektive investeringsformer hvor andelseier har innløsningsrett, jf. vpfl. § 1-2 første ledd nr. 1, jf. § 6-9. Kjernen i verdipapirfondlovens innløsningsvilkår har følgende, ikke kumulative, kjennetegn; ubetinget rett til kontant utbetaling, løpende kursfastsettelse og verdsettelse ut fra fondets underliggende verdi.

Det følger av Investeringsselskapenes vedtekter § 8 at “Selskapet skal legge til rette for at aksjonærer som ønsker det, skal kunne løses ut til verdijustert egenkapital pr. 31.12 hvert år etter forutgående varsel til selskapet minimum en måned i forkant. Tilbakebetaling vil skje i henhold til den til enhver tid gjeldene aksjelovgivning”. Slik Finanstilsynet leser vedtektene ser det ut som at investorene har tilnærmet ubetinget rett til innløsning hvor verdivurderingen tar utgangspunkt i selskapets substansverdi.

Finanstilsynets oppsummering i Foreløpig rapport var at ovennevnte punkter kan tyde på at Investeringselskapene i realiteten er verdipapirfond. Finanstilsynet stilte spørsmål om Foretaket hadde tatt stilling til grensedragningen mellom verdipapirfond og andre kollektive investeringsformer ved tilretteleggingen og forvaltningen av Investeringsselskapene.

Foretaket har i Tilsvaret opplyst at det er av den oppfatning at Investeringsselskapene både reelt og formelt er å anse som aksjeselskaper, og at de lojalt har fulgt de selskapsrettslige regler som gjelder både for kapitalutvidelser og kapitalnedsettelser. Foretaket peker på at Investeringsselskapene følger aksjelovens regler med særskilte prosedyrekrav og fristregler som avviker vesentlig fra en ubetinget innløsningsrett i verdipapirfond. Foretaket opplyser imidlertid i Tilsvaret at Investeringsselskapene vil endre sine vedtekter for å klargjøre at det ikke er tale om noen innløsningsrett for aksjonærer.

Finanstilsynet tar Foretakets redegjørelse til etterretning.

4 Styring og kontroll

4.1 Styresammensetning og styreendringer

I henhold til vphl. § 9-9 (1) skal styremedlemmer i verdipapirforetak ha relevante kvalifikasjoner og yrkeserfaring, ha ført en hederlig vandel og for øvrig ikke ha utvist atferd som gir grunn til å anta at vervet ikke vil kunne ivaretas på en forsvarlig måte. Finanstilsynet har, basert på hensynet til forsvarlig organisering, lagt til grunn at styret bør ha minst ett styremedlem som ikke har noen tilknytning til foretaket forøvrig for å sikre styrets kontrollfunksjon. Videre følger det av vphl. § 9-9 (3) at verdipapirforetak som ikke er kredittinstitusjon skal opplyse Finanstilsynet om endringer i sammensetningen av styret.

Foretakets styre består i dag av daglig leder i foretaket, hans ektefelle, som også arbeider i Foretaket, en forvalter i Foretaket og hans ektefelle. Finanstilsynets vurdering i Foreløpig rapport var at Foretaket verken har en betryggende organisering som sikrer tilstrekkelig kontroll på styrenivå, ikke har et styre som tilfredsstiller kravene i vphl. § 9-9 (1) og heller ikke har rapportert om endringer i styret i samsvar med vphl. § 9-9 (3). Foretaket har i følge Brønnøysundregistrene gjennomført to styreendringer siden Foretaket fikk tillatelse til å yte investeringstjenester.

Foretaket tar i sitt tilsvar Finanstilsynets kommentarer til etterretning, og opplyser at Peder Ruud og Inge Furu vil tre ut av Foretakets styre og erstattes med kompetente eksterne styremedlemmer. Finanstilsynet ser alvorlig på at Foretaket har brutt med kravene i vphl. § 9-9 (1) og (3).

4.2 Foretakets compliancefunksjon

Compliancefunksjonen i et verdipapirforetak skal ha et særskilt ansvar for å påse at et verdipapirforetak overholder de til enhver tid gjeldende regler etter verdipapirhandelloven og forskrifter, jf. vphl. § 9-11 (1) nr. 1 og verdipapirforskriften (vpf.) § 9-8.

Det følger av vpf. §§ 9-8 (2) og (3) at verdipapirforetak skal ha en effektiv og uavhengig kontrollfunksjon, og at personer som er involvert i foretakets kontrollfunksjon ikke skal involveres i utøvelse av de tjenester eller funksjoner de skal kontrollere. Etter vpf. § 9-11 (2) kan foretaket unnlate å oppfylle enkelte krav til kontrollfunksjonens uavhengighet, dersom foretaket kan godtgjøre at kravene ikke står i rimelig forhold til virksomhetens art, omfang og kompleksitet. En slik unnlatelse forutsetter imidlertid at kontrollfunksjonen forblir effektiv.

I følge foretaket er det daglig leder og dominerende eier av Foretaket som er complianceansvarlig, selv om dette ikke fremgår av daglig leders stillingsinstruks. Daglig leder deltar aktivt i Foretakets operative virksomhet. Finanstilsynet har ikke mottatt noen retningslinjer for compliancefunksjonen eller noen form for oversikt over kontroller som måtte være utført av Foretakets compliancefunksjon. Det foreligger ingen compliance- eller risikorapporter utover den årlige internkontrollgjennomgangen.

Foretaket påpeker at dets virksomhet har vært drevet med svært få ansatte. Foretaket uttaler at “…Løpende kontroll har vært ivaretatt av backofficemedarbeider, indirekte gjennom arbeidsfordelingen i det daglige arbeidet i henhold til rutiner ved at ingen kontrollerer seg selv samt av daglig leder.” Kontrollen har bare vært rettet mot enkelte sider av Foretakets drift. Foretaket påpeker også at revisor ved bekreftelse av den interne kontrollen ikke har hatt merknader til selskapets reelle kontrollmiljø.

Foretaket opplyste i Tilsvaret at det ville ansette en compliance officer. 

Finanstilsynet fremhever at en forsvarlig utøvelse av kontrollfunksjonen er sentralt for å sikre at verdipapirforetaket opptrer i samsvar med gjeldende regelverk. I det foreliggende tilfelle er det Finanstilsynets klare oppfatning at denne kontrollen i all hovedsak har vært ikke-eksisterende. Den kontrollen som måtte være gjort, har uansett ikke fanget opp regelverksbruddene som er beskrevet i denne rapporten.

Foretakets revisor har etter det som er opplyst fra Foretaket ikke har fanget opp ovenfor nevnte mangler. Finanstilsynet presiserer imidlertid at det er Foretakets eget ansvar å sørge for at det oppfyller verdipapirhandellovens krav.

Det er Finanstilsynets konklusjon at Foretaket ikke har hatt en tilfredsstillende effektiv og uavhengig compliancefunksjon, jf. vpf. §§ 9-8 og 9-11. Det er videre Finanstilsynets vurdering at Foretaket ikke har hatt tilstrekkelig kompetanse om og fokus på kontroll av etterlevelse. Det er Finanstilsynets vurdering at de forhold som er omtalt i denne rapporten underbygger denne observasjonen.

Finanstilsynet ser alvorlig på, som tidligere nevnt under punkt 2, at foretaket har drevet omfattende virksomhet uten nødvendige tillatelser uten at dette har vært fanget opp av compliancefunksjonen. Finanstilsynet finner det videre sterkt kritikkverdig at Foretaket over lang tid har ytt investeringsrådgivning med utgangspunkt i et svært smalt produktspekter overfor ikke-profesjonelle kunder, uten at denne investeringsrådgivningen synes å ha vært gjenstand for uavhengig kontroll med hensyn til om de tilbudte produkter har vært egnet for å inngå i investors portefølje, jf. punkt 5 nedenfor.

 

4.3 Foretakets rutiner og retningslinjer

Det følger av vphl. § 9-11 (1) at verdipapirforetaket skal innrette sin virksomhet slik at det har tilstrekkelige og betryggende retningslinjer og rutiner som skal sikre etterlevelse av verdipapirforetakets forpliktelser etter lov og forskrifter.

Finanstilsynet har gjennomgått Foretakets retningslinjer- og rutinesamling, og har påpekt at denne mangler flere sentrale rutiner som er påkrevet for denne type virksomhet etter vphl. § 9-11 (1).

Foretaket erkjenner i sitt tilsvar at Foretakets rutinesamling ikke oppfyller verdipapirhandellovens formalkrav. Foretaket har imidlertid knyttet en del kommentarer vedrørende rutineverket.

Finanstilsynet ser ikke grunn til å omtale hver enkelt rutine her, og kan ikke se at Foretakets anførsler er egnet til å endre eller forklare det faktum at Foretaket mangler sentrale rutiner som er påkrevet for å drive virksomhet som verdipapirforetak. Finanstilsynet legger til grunn at det foreligger omfattende brudd på vphl. § 9-11 (1).

4.4 Forhold til IKT-forskriften

I forkant av det stedlige tilsynet ble Foretaket bedt om å besvare “Evalueringsskjema for foretakets IT-virksomhet”. Ved gjennomgangen av dette skjemaet ble det avdekket store mangler ved foretakets etterlevelse av IKT-forskriften. Finanstilsynets overordnede inntrykk er at Foretaket ikke har hatt noe bevisst forhold til dette regelverket. Det påpekes at mindre foretak med begrenset IKT-virksomhet ikke er fritatt fra IKT-forskriftens krav.

Finanstilsynet registrerer at Foretaket tar Finanstilsynets kommentarer til etterretning på dette punkt.

4.5 Rapportering til Finanstilsynet

Kvartalsoppgaven gir Finanstilsynet en oversikt over omfanget av foretakenes virksomhet og deres økonomiske utvikling siste kvartal. Oppgaven blir innhentet med hjemmel i lov 7. desember 1956 nr. 1 om tilsynet med finansinstitusjoner mv. § 4 nr. 3 og vphl. §§ 15-2 (1) og 16-1 (1), jf vpf. § 14-2. I post 9.2 i kvartalsoppgaven skal foretaket opplyse om det er gitt lån til aksjonærer. Spørsmålet i post 9.2.01 omfatter alle lån som er gitt av foretaket til foretakets aksjonærer eller personer som er likestilt med disse, jf. allmennaksjelovens bestemmelser om dette. Dersom denne type lån er gitt av foretaket skal det angis i kommentarfeltet om lånet er tillatt etter asal. § 8-7 tredje ledd.

På tidspunktet for det stedlige tilsynet var Foretaket også omfattet av Forskrift om store engasjementer, og hadde rapporteringsplikt i henhold til forskrift 10. desember 1997 nr. 1388 om rapportering av kredittinstitusjoners og verdipapirforetaks store engasjementer. Det følger av Forskrift om store engasjementer § 5 første ledd at verdipapirforetak ikke kan ha høyere samlet engasjement enn det som til enhver tid er forsvarlig, og at samlet engasjement ikke må overstige et beløp tilsvarende 25 prosent av foretakets ansvarlige kapital.

Det fremgår av Foretakets årsregnskap for 2009 en betydelig fordring på morselskapet, Spar Finans AS. Samlet engasjement med Spar Finans AS utgjorde et brudd med den øvre grensen på 25 prosent av Foretakets ansvarlige kapital.

Finanstilsynet kan ikke se å ha mottatt annen rapportering av store engasjementer fra Foretaket enn nullrapportering for 2009. Foretaket har heller ikke opplyst i kvartalsoppgavens post 9.2 at det er gitt lån til Foretakets eneaksjonær Spar Finans AS i de innsendte kvartalsoppgavene for 2010.

Finanstilsynet legger til grunn at det på tidspunktet for det stedlige tilsynet forelå krav om anvendelse av kapitaldekningsreglene og reglene om store engasjementer, jf vphl. §§ 9-14 og 9-20, etter vphl. § 9-21 første ledd nr. 3. Herunder følger krav til rapportering av store engasjementer på konsolidert basis. Finanstilsynet har ikke mottatt rapportering av store engasjementer på konsolidert basis fra Spar Finans AS.

Foretaket bekrefter i sitt tilsvar at det har vært ytt lån fra Foretaket til morselskapet Spar Finans og ser at dette skulle vært rapportert som et stort engasjement under tidligere regler. Det pekes på at disse overføringene alternativt kunne vært overført som konsernbidrag, og at Foretaket har tilstrekkelig ansvarlig kapital til at et slik konsernbidrag kunne vært gjennomført.

Finanstilsynet  konklusjon er at Foretaket ikke har levert korrekt utfylt kvartalsoppgave og videre har brutt med rapporteringskravet i Forskrift om store engasjementer § 5 fjerde ledd (tidligere § 5 femte ledd) og Forskrift om rapportering av kredittinstitusjoners og verdipapirforetaks store engasjementer § 2 annet ledd. I tillegg har Foretaket unnlatt å rapportere store engasjementer på konsolidert basis. Etter Finanstilsynets oppfatning vitner den manglende rapporteringen om Foretakets mangelfulle forståelse av gjeldende regelverk, og tilsvarende manglende etterlevelse av dette.
 

5 God forretningsskikk - investeringsrådgivning

5.1 Rettslig utgangspunkt

Verdipapirforetak skal ved ytelse av investeringstjenester opptre i samsvar med kravene til god forretningsskikk. Verdipapirforetak skal, som et overordnet prinsipp, påse at kundenes interesser og markedets integritet ivaretas på beste måte, jf vphl. § 10-11 første ledd. Kundens interesse i å oppnå en så god investering som mulig, skal gå foran verdipapirforetakets egen interesse.

Etter vphl. § 10-11 fjerde ledd skal det gjennomføres en egnethetstest i forbindelse med investeringsrådgivning og aktiv forvaltning. Verdipapirforetaket plikter å innhente nødvendige opplysninger om kundens kunnskap om og erfaring fra det aktuelle investeringsområdet, kundens finansielle situasjon og kundens investeringsmål. Hva som nærmere kreves av opplysninger om disse forhold er angitt i vpf § 10-16 annet og tredje ledd og vpf. § 10-18 første ledd. Dersom ikke foretaket får de opplysninger som kreves, må foretaket avstå fra å gi råd til kunden.

Det følger av vphl. § 9-11 første ledd nr. 7, jf MiFID art. 13 nr. 6, at verdipapirforetaket skal sørge for at ”det blir ført lister over alle investeringstjenester, herunder alle utførte transaksjoner, som skal være minst så fyllestgjørende at Finanstilsynet kan kontrollere om de regler Finanstilsynet har ansvar for, er overholdt.” Dette innebærer at et verdipapirforetak skal dokumentere samtlige investeringstjenester (herunder investeringsrådgivning) og transaksjoner som det har utført. Dokumentasjonen skal skje på en måte som sikrer at Finanstilsynet har mulighet til å kontrollere at Foretaket har ivaretatt kravene som stilles i verdipapirhandelloven med tilhørende forskrifter.

Ovennevnte bestemmelser innebærer at det må foreligge dokumentasjon på hvordan virksomheten utøves slik at tilsynsmyndighetene skal kunne vurdere kvaliteten på den rådgivningen som er gitt. I tillegg skal det dokumenteres at de råd som er gitt med rimelighet passer inn i kundens totale portefølje. Dokumentasjon av utøvelsen av virksomheten er også nødvendig for at Foretakets kontrollfunksjon og ledelse skal settes i stand til å føre kontroll med at forpliktelsene etter lov og forskrift etterleves.

5.2 Finanstilsynets stikkprøvekontroll av Foretakets investeringsrådgivning.

Finanstilsynet valgte ved stedlig tilsyn ut 10 transaksjoner (heretter omtalt som Utvalget) som gjenstand for en stikkprøvekontroll. Foretaket ble bedt om å fremlegge kopi av den samlede dokumentasjon som fantes for hver enkelt transaksjon. Utvalget består av 8 kunder, hvorav morselskapet Spar Finans AS utgjør en av disse. Alle transaksjonene i Utvalget har sin bakgrunn i emisjoner i Investeringsselskapene utført i tidsrommet 2008 til 2010. Under det stedlige tilsynet fikk Finanstilsynet kopi av den dokumentasjon som lå til grunn for investeringsrådgivningen. Tegningsblanketter ble ettersendt av Foretaket.

Dokumentasjonen består for samtlige kunder av en Kundeavtale, kopi av legitimasjon, firmaattest (for foretak), tegningsblankett, samt en utskrift fra Foretakets CRM-system med nedtegning av kommunikasjon med kunden. Kundeavtalen inneholder i tillegg til kundens personopplysninger og utdannelse/ arbeidserfaring, en kort oversikt over kundens finansielle stilling (eiendeler, gjeld og inntekt), en avkrysningstabell over kundes investeringserfaring og kunnskap, og en avkrysningstabell vedr. kundens investeringsprofil (formål med investeringen, investeringshorisont og risikoprofil).

Alle kundene i utvalget har utelukkende investert i Foretakets to Investeringsselskaper, hvor minimum tegningsbeløp er NOK 500 000. Kundenes økonomiske situasjon varierer fra privatpersoner med inntekt fra NOK 350 000 og likvide midler på under 1 million, til selskap med egenkapital på 27 millioner.

5.3 Dokumentasjon på utførte investeringstjenester

Utgangspunktet for Finanstilsynets vurdering av Foretakets investeringsrådgivning er basert på dokumentasjon fremlagt av Foretaket om virksomheten i forkant av, under og etter det stedlige tilsynet. Mangler i den skriftlige dokumentasjonen av rådgivningen gjør det vanskelig for Finanstilsynet å få et fullstendig bilde av rådgivningen.

Det er Finanstilsynets vurdering at Kunderådgivers utfylling av Foretakets skjemaer for kundeavtale i en stor del av Utvalget er mangelfull. I tre av åtte tilfeller er det ikke fylt ut noen informasjon om kundens finansielle situasjon. Rådgivers skriftlige begrunnelse for investeringsrådet er gjennomgående, slik Finanstilsynet ser det, enten fraværende eller lite informativ.

Foretaket uttaler i Tilsvaret at Foretaket innhenter informasjon om kundens økonomi, erfaring og investeringsmål gjennom ulike kanaler. Informasjonen blir innhentet primært gjennom fysiske møter med kundene, men også gjennom telefonsamtaler, søk i skattelister mv. Møtet følges deretter om nødvendig opp med telefonsamtaler og ytterligere møter. Foretaket er enig i at det burde vært ført bedre referat fra disse møtene og telefonsamtalene, selv om informasjonen gjengis i tilbudet til kunden. Telefonsamtalene logges gjennom Foretakets CRM-system.

Det fremheves også at flere av kundene er personlig kjente av ansatte i Foretaket. I Tilsvaret er det vedlagt en del korrespondanse med investeringsforslag som Foretaket har hatt med sine kunder. Foretaket understreker at den reelle kjennskapen til den enkelte kunde har vært god, selv om “… dokumentasjonen knyttet til den enkelte kunde kunne vært bedre systematisert”.

Finanstilsynets utgangspunkt er at det er et ufravikelig krav at verdipapirforetak skal dokumentere de investeringstjenester og transaksjoner som er utført. Dokumentasjonskravet har som nevnt som overordnet målsetting at Finanstilsynet og Foretakets egen kontrollfunksjon i etterkant skal kunne vurdere kvaliteten på den rådgivningen som er gitt. Foretaket har imidlertid også en egeninteresse i å oppfylle dokumentasjonskravet for derav å stå bedre rustet ved en eventuell klage på rådgivningen.

Finanstilsynet registrerer at Foretaket i Tilsvaret erkjenner svakheter ved dets dokumentasjon. Finanstilsynet fremhever at personlig og muntlig oppfølging av den enkelte kunde ofte vil være en sentral del av investeringstjenesten investeringsrådgivning, men at det er tilsvarende viktig at dette ikke går på bekostning av en dokumenterbar egnethetsvurdering og dokumentasjon på utførte transaksjoner og tjenester.

Finanstilsynets konklusjon er at det foreligger brudd på kravene til dokumentasjon av rådgivningsprosessen, jf. vphl. § 9-11 første ledd nr. 7, jf MiFID art. 13 nr. 6.

5.4 Kort om Foretakets forretningskonsept og forholdet til investeringsrådgivning

Etter det Finanstilsynet forstår er Foretakets hovedvirksomhet å tilby kunden investeringer i de to Investeringselskaper. Investeringsselskapene, gjennom sin aktiv forvaltningsavtale med Foretaket, investerer deretter igjen i finansielle instrumenter, jf. vedtektene § 2. Mandatavtalen Investeringsselskapene har med Foretaket har vide investeringsrammer. Ett av investeringsselskapene investerer utelukkende i finansielle differansekontrakter (CfD), jf vphl. § 2-2 (5) nr. 4.

5.5 Informasjon om begrenset produktspekter

Finanstilsynets utgangspunkt er at i de tilfeller der Foretaket tilbyr et begrenset produktspekter, må dette kommuniseres til kunden på en klar og tydelig måte. Foretaket anfører i Tilsvaret at det kommuniserer klart til Foretakets kunder om hvilke investeringsmuligheter kunden vil kunne få råd om via Foretaket. Finanstilsynet kan ikke se at dette er tilstrekkelig eller konsistent gjennomført i Foretakets kommunikasjon, og viser til at Foretaket på sine nettsider blant annet uttaler at “…Vi er uavhengige, og har frihet til å velge det som er best for kunden i enhver situasjon”. Finanstilsynets konklusjon er at informasjonsmateriale, herunder nettsider, som fremstiller Foretaket som uavhengig, er i strid med god forretningsskikk, jf. vphl. § 10-11 (1).

5.6 Egnethetsvurdering

Et begrenset produktspekter stiller videre særskilte krav til et foretaks gjennomføring av egnethetsvurderinger. Finanstilsynet forutsetter at verdipapirforetaket vurderer om det aktuelle finansielle instrument er egnet for kunden og i samsvar med kundens finansielle situasjon og investeringsmål, herunder en vurdering av det aktuelle finansielle instrument i forhold til investors eventuelle øvrige portefølje. For et foretak med begrenset produktspekter vil en grundig lovmessig egnethetsvurdering oftere enn for verdipapirforetak med større tjeneste- og produktutvalg, kunne medføre at verdipapirforetaket må avvise kunder fordi man ikke har egnede produkter.

Foretaket har i Tilsvaret anført at produktene ikke er solgt til kunder som ellers ville valgt andre produkter og har fremhevet at det ikke er grunnlag for å anføre at produktene generelt ikke er egnet.

Det er imidlertid Finanstilsynets vurdering, etter gjennomgang av Utvalget, at Foretaket ikke har dokumentert at investering i ett eller begge Investeringsselskapene, med tilhørende enten vide investeringsrammer og/eller investering i underliggende komplekse produkter (CfD’er), er egnet for den aktuelle kunde. Finanstilsynet konklusjon er at Foretaket ikke kan dokumentere at de har gjennomført egnethetsvurderinger i samsvar med vphl. § 10-11 (4). Finanstilsynet viser til punkt 4.2 ovenfor når det gjelder dets forventning til en compliancefunksjons kontroll av investeringsrådgivningen.

5.7 Informasjon til kunden; kunde- og markedsføringsmateriale

Finanstilsynet stilte i Foreløpig rapport spørsmål om Foretaket har gitt kunden hensiktsmessig og balansert veiledning og advarsel om risiko slik at kunden i rimelig grad er i stand til å forstå arten og risikoen knyttet til investeringstjenestene, jf. vphl. § 10-11 andre ledd nr. 2, jf vpf. §§ 10-9 og 10-13.

Finanstilsynet pekte på at Kunden som et minimum bør ha mottatt egnet informasjon om Investeringsselskapenes investeringsrammer/mandatavtale med den aktive forvalter (Foretaket), risikoen ved de underliggende instrumenter og hvilken betydning dette kan få for Investeringsselskapenes verdiutvikling. Hva angår Spar Kapital Avkastning AS blir dette særlig viktig, da man her står overfor komplekse produkter, jf. vpf. § 10-19, og hvor verdipapirforetakene som et utgangspunkt må legge til grunn at en ikke-profesjonell kunde har behov for særskilt informasjon for å sette vedkommende i stand til å forstå risikoen ved å investere i det aktuelle investeringsselskap, med mindre vedkommende har utstrakt erfaring med handel i slike produkter fra tidligere. Det er videre viktig at Kunden får presise opplysninger om annenhåndsmarkedet og innløsningsmuligheter, herunder tidspunkt og prinsipper for verdsettelse. Finanstilsynet kan ikke se at slik informasjon er gitt.

Foretaket har anført at den produktinformasjon som utleveres til kunden må leses i lys av at Foretaket har hatt et møte med kunden i forkant der forvalter har deltatt. Invitasjonen kunden blir forelagt inneholder, slik Foretaket vurderer det, i hovedsak all den informasjon som kreves etter vpf. §§ 10-9 og 10-12, og det fremheves at invitasjonen særlig inneholder fyldig informasjon om struktur, investeringsstrategi og kostnader. Foretaket tar imidlertid til etterretning at informasjonen er mangelfull på punkter av mer formell art.

Foretaket skriver i sitt tilsvar at bruk av finansielle differansekontrakter i investeringsstrategien til Spar Kapital Avkastning AS kan gjøre investeringsstrategien i produktet vanskelig å forstå, men at alle produkter med absolutt avkastningsmål i større eller mindre grad er avhengig av å benytte kompliserte finansielle instrumenter i sin forvaltning for å kunne ha avkastning i perioder der markedet faller. Foretaket fremhever at produktet i invitasjonen er betegnet som et høyrisikoprodukt, noe Foretaket også mener følger indirekte produktets mål om tosifret årlig avkastning. Foretaket opplyser imidlertid i Tilsvaret at det vil ta initiativ overfor investeringsselskapets styre for å få snevret inn investeringsmandatet noe. Foretaket anfører at produktet bare er solgt til kunder som kan bære risikoen ved dette.

Foretaket er enig i at metodikk for verdsetting av investeringsselskapenes portefølje ikke er tilstrekkelig beskrevet i informasjonen, og vil inkludere mer informasjon om dette.

Avslutningsvis erkjenner Foretaket at den løpende rapporteringen til Foretakets kunder ikke i det formelle tilfredsstiller kravene i vpf. § 10-22, men hevder også at rapportene etter det Foretaket kjenner til er i tråd med kundenes forventninger og inneholder tilstrekkelig informasjon til at kunden kan gjøre en kritisk vurdering av den faktiske forvaltningen.

Finanstilsynet har ovenfor redegjort for Foretakets manglende dokumentasjon av rådgivningsprosessen. Finanstilsynet kan tilsvarende ikke legge vekt på Foretakets anførsel om at den informasjon som er utlevert til kunden må leses i lys av at Foretaket har hatt et møte med kunden i forkant der forvalter har deltatt. Ettersom dette ikke kan dokumenteres, kan Finanstilsynet ikke etterprøve hvilken informasjon som er gitt i disse møtene, og heller ikke se hen til dette i vurderingen av om kunden har fått tilstrekkelig informasjon.

Finanstilsynet kan heller ikke se at informasjonsmaterialet på en tilfredsstillende og presis måte har informert kundene om Investeringsselskapenes investeringsmandat, annenhåndsmarkedet eller innløsningsmuligheter ved investering i Investeringsselskapene.

Finanstilsynets konklusjon er at foretakets kunde- og markedsføringsmateriale har vært i strid med god forretningsskikk, og at Foretaket gjennom den manglende risikobeskrivelsen av investeringsselskapet har brutt med informasjonskravet i vpf. § 10-13 (1).

6 Vedtak

Etter Finanstilsynets vurdering har Foretaket manglende kompetanse og kunnskap om gjeldende regelverk til å drive omtalte investeringstjenestevirksomhet. Foretaket har videre svært dårlig og til dels manglende kontroll med sin virksomhet. Dette har ført til omfattende overtredelser av sentrale bestemmelser i verdipapirhandelloven. Foretakets styre har videre demonstrert en sterkt manglende evne til å føre kontroll med Foretakets virksomhet.

Med henvisning til at det er avdekket en rekke alvorlige og systematiske overtredelser av verdipapirhandelloven med forskrifter, fremstår tilbakekall av Foretakets tillatelse til å yte investeringstjenester som en forholdsmessig reaksjon. På denne bakgrunn har Finanstilsynet fattet følgende vedtak:

I medhold av vphl. § 9-4 (1) nr. 4 kaller Finanstilsynet herved tilbake Spar Kapital ASAs tillatelse til å yte investeringstjenester som nevnt i vphl. § 2-1 (1) nr. 4 og 5, samt Foretakets tillatelse til å yte tilknyttede tjenester som nevnt i vphl. § 2-1 (2) nr. 3.

Finanstilsynet har vurdert om andre og mindre inngripende reaksjonsformer er å anse som tilstrekkelig tiltak. Finanstilsynet har konkludert med at andre tiltak ikke er en adekvat reaksjon i forhold til de alvorlige og systematiske lovovertredelsene det her er tale om.

Finanstilsynets vedtak kan påklages til Finansdepartementet, jf. forvaltningsloven §§ 28 flg. Klage sendes til Finanstilsynet. Fristen for å klage er tre uker fra mottagelsen av dette brev. En erklæring om klage må nevne det vedtak det klages over, samt de endringer som ønskes. Erklæringen bør også nevne de grunner klagen støtter seg på.

For Finanstilsynet

Eirik Bunæs
Direktør for markedstilsyn
                                                                                                                                     Geir Holen
                                                                                                                                     Seksjonssjef