Merknader - endelig rapport Sparebanken Vest

SAKSBEHANDLERE:
Jøran Nygaard og
Marte Voie Opland

VÅR REFERANSE:
11/7964

DATO:
21.10.2011

 

Merknader - endelig rapport

1. Innledning
Finanstilsynet gjennomførte stedlig tilsyn hos Sparebanken Vest (Foretaket) den 25. – 27. mai 2011. Hovedformålet med tilsynet var å få belyst Foretakets risikonivå og risikostyring av likviditets- og markedsrisiko, samt dets etterlevelse av regelverket knyttet til investeringsrådgivning og hvitvasking. Nærværende rapport omhandler utelukkende Foretakets etterlevelse av regelverket knyttet investeringsrådgivningen.  De øvrige deler av tilsynet vil bli behandlet i egne merknader. Ansvarlig for denne rapporten er tilsynsrådgiver Jøran Nygaard og spesialrådgiver Marte Voie Opland, som også deltok på tilsynet.

Foretaket har tillatelse til å yte investeringstjenestene 1, 2, 3, 5 og 6 som nevnt i verdipapirhandelloven (vphl.) § 2-1 (1), samt samtlige tilknyttede tjenester som nevnt i vphl. § 2-1 (2), med unntak for tjeneste nr. 7.

Foretaket var en av åtte banker som var gjenstand for et stedlig tematilsyn i forbindelse med Finanstilsynets undersøkelse høsten 2010 av bankenes salg av finansielle instrumenter. Det vises til pressemelding 3/2011 Omfattende undersøkelse av bankenes salg av finansielle instrumenter, tilgjengeliggjort på Finanstilsynets nettsider. Nærværende stedlige tilsyn var en oppfølgning av de forhold som den gang ble gjennomgått.

Foretaket mottok foreløpig rapport etter tilsynet i mai ved brev av 6. august 2011. Foretaket har avgitt sine kommentarer til rapporten ved brev av 1. juli 2011og 26. september 2011 (i fellesskap omtalt som Tilsvaret).

2.1 Compliance

2.1 Rettslig utgangspunkt
Det følger av vphl. § 9-11 (1) nr. 5 at Foretaket skal ha gode kontroll- og sikkerhetsordninger. Foretaket plikter å ha en effektiv og uavhengig kontrollfunksjon med nødvendig autoritet, ekspertise og ressurser. Kontrollfunksjonen skal gjennom løpende kontroll, regelmessige vurderinger og iverksetting av eventuelle tiltak sikre at Foretaket oppfyller sine forpliktelser etter verdipapirhandelloven og forskrifter, jf. vphl § 9-11, jf. forskrift til verdipapirhandelloven av 29. juni 2007 nr. 876 (vpf.) § 9-8. Det følger av vpf. § 9-11 at Foretaket skal tilpasse kravene etter arten, omfanget og kompleksiteten i virksomheten.  Compliance sitt arbeid må være av en slik art i form og innhold at det er mulig for Finanstilsynet å føre tilsyn med Foretaket, jf. vpf. § 9-8 første ledd i.f.

Når Finanstilsynet videre i denne rapporten omtaler “compliance”/”compliancefunksjonen”, så menes kontrollfunksjonen som skal sikre at banken oppfyller sine forpliktelser etter verdipapirhandelloven og forskrifter.

2.2 Finanstilsynets foreløpige vurdering
Uklare rapporteringslinjer, manglende rolleavklaring mellom “business control”s og compliance’ oppgaver, ingen dedikert medarbeider som hadde ansvar for compliancefunksjonen (Lokal compliance), innleie av samtlige compliancetjenester fra internrevisor og manglende/mangelfulle instrukser, etterlot, slik Finanstilsynet vurderte det, et inntrykk av at Foretaket ikke hadde hatt en tilstrekkelig klar forståelse av eller bevissthet omkring compliancefunksjonens rolle. 

Det fremsto for Finanstilsynet som om ansvaret og til dels også gjennomføring av sluttkontroller frem til 1. april 2011 ble foretatt av øverste faktisk leder for investeringstjeneste nr. 1 og 5. Det syntes i hvert fall klart at daværende compliancemedarbeider ikke hadde loggført eller rapportert om noen stikkprøvekontroller knyttet til investeringsrådgivning for 2010.

Et større revisjonsfirma (Revisjonsfirmaet) er Foretakets internrevisor. Ansvarlig partner for complianceoppdraget var også er en del av internrevisjonsteamet overfor banken. Complianceoppdraget utføres av en person som ikke er en del av internrevisjonstemaet. Finanstilsynets foreløpige vurdering var at ordningen med innleid compliancemedarbeider fra samme revisjonsfirma som også har oppdraget som internrevisor, ikke synes å utgjøre en tilstrekkelig uavhengig og effektiv kontroll av Foretakets etterlevelse av verdipapirhandelloven med forskrifter.

Det stedlige tilsynet har kun vært konsentrert om compliancefunksjonens rolle i forhold til investeringstjeneste nr. 5.  Finanstilsynet stilte imidlertid spørsmål om Compliance hadde tilstrekkelige ressurser. Foretaket hadde på tilsynstidspunktet lagt opp til en 50 % stilling for compliancefunksjon for samtlige investeringstjenester.  Det forhold at Foretaket for 2010 har avgitt compliancerapporter hvor det ikke er avdekket noen vesentlige avvik, samt at det for hele 2010 og første kvartal 2011 kun var avdekket ett compliancebrudd, kunne være en indikasjon på at Foretaket har feil eller for få ressurser.

2.3 Foretakets kommentarer
Foretakets styre gir i foreløpig rapport uttrykk for at compliancefunksjonen i verdipapirforetaket ikke har vært fullt ut tilfredsstillende, men at denne nå er styrket og forbedret. Foretaket ser at det fortsatt er forbedringspotensial på området.

Foretaket har oppdatert instruksverk for å tydeliggjøre roller og ansvar. Foretaket har oppdatert og konkretisert complianceinstruksen i forhold til klargjøring av så vel ansvar som arbeidsoppgaver. Foretaket har videreutviklet årsplanen i samsvar med Finanstilsynets anmodninger, og har implementert et eget hendelsesregister for investeringsrådgivning. Foretaket har endret rapporteringslinjer, og vil fortløpende vurdere om det vil være behov for hyppigere rapportering til styret enn den kvartalsvise rapportering det nå legges opp til.

Styret er av den oppfatning at ordningen med midlertidig innleie av vikar fra Revisjonsfirmaet i compliancefunksjonen for verdipapirforetaket innebærer tilstrekkelig uavhengighet. Foretaket viser til at uavhengighetsspørsmålet var gjenstand for grundig vurdering før avtalen ble inngått. Foretaket peker på at avtalen innebærer ren utleie av arbeidskraft, og ikke er et rådgivningsoppdrag. Vikaren rapporterer til og jobber på instruks fra Foretaket. Revisjonsteamet har nå endret ansvarlig partner på complianceoppdraget, slik at denne ikke lenger inngår i revisjonsteamet. Vikarens arbeid blir ikke kvalitetssikret av Revisjonsteamet.

2.4 Finanstilsynets endelige merknader
Et verdipapirforetaks compliancearbeid bør, slik Finanstilsynet ser det, både ha en forebyggende og en kontrollerende funksjon. Finanstilsynet har omtalt compliancefunksjonens rolle (herunder tiltak for å sikre effektiv kontroll og å skape notoritet på compliancearbeidet) i flere offentlige merknader. Det vises i denne forbindelse til avsnitt 2.5 i merknader av 25. november 2010, offentligjort på Finanstilsynets nettsider.

Det er Finanstilsynets konklusjon at Foretaket på tilsynstidspunktet ikke hadde en effektiv og uavhengig kontrollfunksjon, jf. vpf. § 9-8.

Finanstilsynet tar til etterretning at Foretaket har fulgt Finanstilsynets anmodninger i foreløpig rapport, og har gjennomført vesentlige endringer i formell og faktisk strukturering og dokumentering av compliancefunksjonen.

Finanstilsynet ser imidlertid alvorlig på at ansvaret og til dels også gjennomføring av sluttkontroller frem til 1. april 2011 ble foretatt av øverste faktisk leder for investeringstjeneste nr. 1 og 5. Faktisk leder av en investeringstjeneste kan ikke gjennomføre en uavhengig kontroll (compliance) av den tjeneste man selv er ansvarlig for utøvelsen av. Resultatet av den kontrollmodell som Foretaket hadde valgt forut for 1. april 2011, var at det for alle praktiske formål ikke hadde noen faktisk compliancekontroll av sin investeringsrådgivningsvirksomhet. Finanstilsynet tar til etterretning at Foretaket etter dette hadde foretatt en omorganisering, og at compliancefunksjonen etter dette fremsto som noe annerledes.

Finanstilsynet fremhever at det er naturlig og intet i veien for at faktisk leder på eget initiativ gjennomfører kontroller som en del av sin “business control”. Det som er viktig, sett fra Finanstilsynets ståsted, er imidlertid at denne kontrollen ikke kan erstatte uavhengige compliancekontroller. En antatt positiv effekt er at en god business control kan effektivisere compliance’ egne kontroller. Finanstilsynet forutsetter imidlertid at grensedragningen mellom “business control” og compliance tydeliggjøres i stillingsinstrukser, samt i complianceinstruksen.

Finanstilsynet fastholder sin vurdering, slik den har kommet til uttrykk i foreløpig rapport, at ordningen med innleid compliancefunksjon fra samme revisjonsfirma som er Foretakets internrevisor ikke utgjør en tilstrekkelig uavhengig og effektiv kontroll av Foretakets etterlevelse av verdipapirhandelloven med forskrifter. Finanstilsynet viser for det første til at internrevisjonen ikke kan utføre complianceoppgaver i det foretak man er satt til å kontrollere. Internkontrollfunksjonen skal blant annet “vurdere om foretakets systemer, internkontroll og rutiner er tilstrekkelige og effektive”, gi tilrådninger om dette og igjen kontrollere at tilrådningene følges, jf. vpf. § 9-10. Hvis internrevisjonen skulle kunne kontrollere seg selv, ville verdipapirforetaket miste et viktig og lovpålagt kontrollnivå. Det kan ikke avhjelpe situasjonen at den aktuelle medarbeider som alene skal utgjøre compliancefunksjonen i Foretaket ikke inngår i selve revisjonsteamet eller defineres som midlertidig innleid. Det vises til at medarbeideren har et ansettelsesforhold til Foretakets internrevisjonsfirma. Det gjøres oppmerksom på at Finanstilsynet ikke har vurdert forholdet til revisorloven.

Finanstilsynet tar imidlertid til etterretning at Foretaket har opprettet en 100 % stillingshjemmel til compliancefunksjonen, og at arbeidet med å rekruttere en person til stillingen er påbegynt. Finanstilsynet legger til grunn at stillingen er besatt senest 31. desember 2011, dog slik at Finanstilsynet har forståelse for at eventuell tiltredelse kan være noe senere. Finanstilsynet ber om å bli holdt orientert om prosessen.

3.1 God forretningsskikk

3.1 Rettslig utgangspunkt
Verdipapirforetak skal ved ytelse av investeringstjenester opptre i samsvar med kravene til god forretningsskikk. Verdipapirforetak skal, som et overordnet prinsipp, påse at kundenes interesser og markedets integritet ivaretas på beste måte, jf. vphl. § 10-11 første ledd. Kundens interesse i å oppnå en så god investering som mulig, skal gå foran verdipapirforetakets egen interesse.

Etter vphl. § 10-11 fjerde ledd skal det gjennomføres en egnethetstest i forbindelse med investeringsrådgivning og aktiv forvaltning. Verdipapirforetaket plikter å innhente nødvendige opplysninger om kundens kunnskap om og erfaring fra det aktuelle investeringsområdet, kundens finansielle situasjon og kundens investeringsmål. Hva som nærmere kreves av opplysninger om disse forhold er angitt i verdipapirforskriften § 10-16 annet og tredje ledd og § 10-18 første ledd. Dersom ikke foretaket får de opplysninger som kreves, må foretaket avstå fra å gi råd til kunden.

Det følger av vphl. § 9-11 første ledd nr. 7, jf. MiFID art. 13 nr. 6, at verdipapirforetaket skal sørge for at det blir ført lister over og dokumentasjon for alle investeringstjenester, herunder alle utførte transaksjoner, som skal være minst så fyllestgjørende at Finanstilsynet kan kontrollere om de regler Finanstilsynet har ansvar for, er overholdt.

3.2 Finanstilsynets foreløpige vurdering
I forbindelse med det stedlige tilsynet, gjennomførte Finanstilsynet en stikkprøvekontroll av Foretakets investeringsrådgivning. Finanstilsynet valgte seg ut et antall transaksjoner (Utvalget), og Foretaket ble bedt om å fremlegge kopi av den samlede dokumentasjonen som fantes for hver enkelt transaksjon. Finanstilsynet utarbeidet deretter en faktabeskrivelse av transaksjonene, som lå som vedlegg til den foreløpige rapporten.

Finanstilsynets stikkprøvekontroll avdekket at Foretaket hadde til dels store utfordringer knyttet til korrekt dokumentasjon for sin investeringsrådgivning. Finanstilsynet fremhevet i foreløpig rapport følgende observasjoner etter sin gjennomgang av Utvalget:

• Kartlegging av kundens finansielle situasjon
Det fremkom av Utvalget at kundens bruttoformue var angitt uten en spesifikasjon av hva formuen besto av. Systemverktøyet til rådgiver syntes å legge opp til at vedkommende skulle legge inn hhv. “fri sparekapital”, “bunden sparekapital” og ”eiendeler”. 

Slik Finanstilsynet vurderte det, skal Foretaket ved innhenting av opplysninger om kundens finansielle situasjon, søke å differensiere kundens aktiva etter hva som er likvide aktiva, langvarige investeringer og fast eiendom, jf. vpf. § 10-16 annet ledd. For at Foretaket skal være i stand til å gi et egnet råd, må Foretaket ha opplysninger om hva som er bundet opp i f.eks. fast eiendom (i sær husstandens bolig) og beskrivelse av de ulike egenskaper  den øvrige porteføljen av aktiva måtte bestå i, samt hvilken risiko, likviditet og tidshorisont disse aktivatypene/ulike instrumenter representerer.

Det var for det andre Finanstilsynets vurdering at Foretakets skjema som benyttes til egnethetsvurdering kunne gi inntrykk av at Foretaket legger stor vekt på verdien av kundens bolig og fritidsbolig ved vurderingen av om kunden er finansielt i stand til å håndtere risikoen ved investeringen, siden denne type bolig ikke er særskilt utskilt fra sekkeposten “fast eiendom”. Det er Finanstilsynets oppfatning at kundene i en normalsituasjon ikke er forberedt på å ta risiko på investeringer som kan medføre at kunden må selge sin bolig. Under enhver omstendighet er det Finanstilsynets vurdering at Foretaket har en plikt til å dokumentere at kunden eventuelt måtte være innforstått med at tap av egen bolig utgjør en risiko ved investeringen. Finanstilsynet anbefalte derfor å skille mellom investeringsformue og eventuell øvrig formue, og slik at skjemaer, rutiner og instrukser reflekterer dette.

• Kundens investeringsmål
Gjennomgangen av Utvalget viste at i flere tilfeller endte kunden opp i en annen risikoprofilgruppe enn hva som er generert i Foretakets systemverktøy og som fremkommer av investerings- og spareplanen som “Anbefalt risikoprofil”, uten at det er gitt noen vurdering eller begrunnelse for dette.

I de fleste eksemplene i Utvalget fant man setningen “Valgt investeringsprofil avviker fra anbefalt investeringsprofil.”  Dette gjaldt også i eksempler hvor det ikke var tilfelle.

Anbefalinger om kjøp av fondsandeler i f.eks. Sparebanken Vest Aksje forutsetter, hvis man skal følge anbefalingen fra Foretakets systemverktøy, at kunden har valgt “høy risikoprofil” (forutsatt at dette produktet er eneste finansielle instrument i porteføljen). Det forhold at Utvalget viser at enkelte kunder som har kjøpt dette aksjefond har krysset av for “høy risikoprofil” til tross for at systemet har anbefalt “moderat risikoprofil”, har en side mot Foretakets håndtering av interessekonflikter, som omtales nedenfor. Under enhver omstendighet er det viktig at Foretaket på en tydelig måte dokumenterer hvorfor det her er grunnlag for å avvike fra anbefalt profil.

• Presentasjon av utfallsrom og uttaksplan
I investering- og spareplan presenteres en illustrasjon av et utfallsrom, som er kundens forventede avkastning. I flertallet av eksemplene er det den systemanbefalte portefølje som er vist i denne illustrasjonen, og ikke den portefølje som kunden faktisk investerer i.

Når kundens presenteres for opplysninger om forventning til avkastning som ikke er korrekt, er dette etter Finanstilsynets foreløpige vurdering et brudd på vphl. § 10-11 annet ledd, som krever at verdipapirforetaket skal gi kunder og potensielle kunder relevante opplysninger om risiko i forståelig form. Dette var et forhold som også ble tatt opp med Foretaket under tematilsynet i desember 2010. Finanstilsynet registrerte at Foretaket fremdeles gjennomgående presenterte kundene for feilaktige opplysninger om mulige utfallsrom. Finanstilsynet ga i foreløpig rapport uttrykk for at man har forståelse for at grafikken er en del av et større rådgivningsverktøy utarbeidet i fellesskap av flere brukere, og at det derfor kan ta noe tid å få endret systemet. Finanstilsynet reagerte imidlertid på at Foretaket ikke synes å ha gjort tilfredsstillende ad hoc-tiltak for å redusere faren for misforståelser, herunder ved eksempelvis å benytte fritekstfelt eller lignende for å gjøre kundene særskilt oppmerksom på villedende og uriktig grafikk.

Under "uttaksplan" fremkommer det opplysninger som er benevnt “fast utbetaling” og som viser investeringens forventede positive utfallsrom. Når et mulig forventet positivt utfallsrom presenteres under overskriften “fast utbetaling”, er dette under enhver omstendighet i beste fall villedende. I den grad Foretaket ønsker å angi en mulig forventet utbetaling, bør det i tillegg til endring av overskrift, også omtale den tilsvarende risikoen for tap, jf. vpf. § 10-9 første ledd bokstav b. 

• Bankinnskudd defineres som renteprodukter
I flere av eksemplene i Utvalget hadde kundens bankinnskudd blitt definert som investering i renteprodukter i den modellen som beregner risikonivå og standardavvik. Bankinnskudd har lavere risiko eller er også helt risikofri. Dette medfører at utregningen i modellen ikke blir korrekt. Bruk av bankinnskudd istedenfor renteprodukter tilsier bl.a. at aksjeandelen bør øke, noe som ikke var hensyntatt i de eksempler Finanstilsynet hadde gjennomgått. 

• Salg av egne produkter
Foretaket har i hovedsak solgt de to "egne" produktene (white-label produkt)  SPV Aksje og SPV Rente. Dette medførte, slik Finanstilsynet vurderte det, økt aktsomhet og skjerpet krav til dokumentasjon for at Foretaket har tatt alle rimelige forholdsregler for å identifisere interessekonfliktene, og at kundens interesser er ivaretatt på en betryggende måte, jf. vphl. § 10-10.

3.3 Foretakets kommentarer
Foretakets styre har erkjent at det er utfordringer knyttet til tilstrekkelig og korrekt informasjon av investeringsrådgivning. Foretaket opplyser i Tilsvaret at det fortløpende har iverksatt tiltak rettet mot forbedring av systemverktøy og tiltak mot praktisk utførelse. Foretaket viser i den forbindelse til en rekke konkrete tiltak for å imøtekomme Finanstilsynets merknader i foreløpig rapport.

3.4 Finanstilsynets endelige merknader
Finanstilsynets endelige konklusjon er at det forelå brudd på vphl. §§ 9-11 første ledd nr. 7 og  10-11 første og fjerde ledd.

Finanstilsynets vurdering er at de mange feil og unøyaktigheter i dokumentasjonen gjorde det vanskelig for Finanstilsynet å vurdere om Foretaket hadde gitt investeringsråd som var egnet for kunden, jf. vphl. 10-11 fjerde ledd. I Utvalget var rådgivningen basert på et svært begrenset fondsproduktutvalg, hvilket til en viss grad allikevel har gjort det mulig for Finanstilsynet å ettergå de aktuelle investeringsråd. Skadepotensialet for kunden (ved at han får uegnede råd) og for Foretaket (blir gjort ansvarlig for tap etter klage) ved slike brudd som omtalt under punkt 3.2 vil imidlertid, slik Finanstilsynet vurderer det, bli forhøyet dersom andre og mer kompliserte produkter og elementer (eks. gearing/lånefinansiering) bringes inn i investeringsrådgivningen uten at man samtidig har et tilfredsstillende systemverktøy og gode rutiner og kontroller på dokumentasjon av investeringsrådgivningen.

Finanstilsynet har registrert at Foretaket i sin incentivordning har satt konkrete og ulike måltall for ulike produktkategorier. Til illustrasjon har aksjefond ett måltall, rentefond har ett måltall, sparing i andre fond har ett måltall, mens bankinnskudd har et annet måltall. Samlet måloppnåelse i prosent danner utgangspunkt for bonusberegning. Måloppnåelse i hver produktkategori gir maksimalt 100 % vekting. (Det vil si at selv om man selger vesentlig mer enn måltallet for den aktuelle produktkategori, så gis det kun 100 % vekting.)

Finanstilsynet fremhever at bruk av ulike måltall for ulike produktkategorier, stiller særskilte krav til Foretaket; både dets rådgivere og compliance. Finanstilsynet gjør oppmerksom på den potensielle interessekonflikt som ligger i at rådgiver for å oppnå full måloppnåelse i henhold til incentivordningen, kan være tjent med å favorisere en produktkategori. På den annen side er det ikke slik at man ikke kan oppnå gode og individuelle egnede råd også med slike måltall, men en konsekvens av dette kan være at relativt flere potensielle kunder må kontaktes og flere investeringsrådgivningssamtaler må gjennomføres. Finanstilsynet forutsetter at Foretaket har fokus, retningslinjer og kontroll for å håndtere denne mulige interessekonflikten.

Finanstilsynet tar til etterretning de tiltak og prosesser Foretaket nå har iverksatt for å imøtekomme de forhold Finanstilsynet har påpekt i foreløpig rapport.

For Finanstilsynet

Eirik Bunæs
Avdelingsdirektør                                                                   

Geir Holen
seksjonsleder