Merknader - endelig rapport Advisia AS

SAKSBEHANDLERE:
Ingvild Rygh, Anders Hauglund
Jøran Nygaard, Marte Voie Opland

VÅR REFERANSE:
11/732

DATO:
18. august 2011

Merknader - endelig rapport

1. Innledning
Finanstilsynet gjennomførte stedlig tilsyn hos Advisia AS (Foretaket) den 11. februar 2011. Under tilsynet ble det ført samtaler med daværende daglig leder Hans Bernhard Falk og compliance officer Christian Westermark. Det ble ført separate samtaler med Foretakets valgte revisor Ola Tronsrud fra PricewaterhouseCoopers AS og Foretakets styreleder Geir Tore Nilsen. Fra Finanstilsynet deltok tilsynsrådgiver Jøran Nygaard, førstekonsulent Ingvild Rygh, førstekonsulent Anders Hauglund og spesialrådgiver Marte Voie Opland.

Foretaket hadde tillatelse til å tilby investeringstjenestene som omtalt i verdipapirhandelloven (vphl.) § 2-1 (1) nr. 1 og 5.

Lillestrøm Sparebank (heretter omtalt som Lillestrømbanken) var på tilsynstidspunktet majoritetseier i Foretaket, mens daglig leder hadde en eierpost på under 1 %.  Lillestrømbanken har etter stedlig tilsyn solgt samtlige av sine aksjer til verdipapirforetaket OX Norge AS, som Lillestrømbanken eier 33,81 % av. Foretakets hovedkontor lå på Lillestrøm. I tillegg hadde Foretaket et mindre kontor på Fornebu. Foretaket hadde 11 ansatte på tilsynstidspunket. Foretakets firmanavn var tidligere Norsk Finansmegling AS, men Foretaket skiftet navn til Advisia AS i 2011.

Foretakets forretningsidé var fra sommeren 2010 å yte investeringsrådgivning om ulike fondsprodukter til privatpersoner og bedrifter. Før dette tidspunktet foresto Foretaket investeringsrådgivning og salg knyttet til flere ulike finansielle instrumenter. Foretaket hadde en periode på seks måneder i 2010 med eget meglerbord for aksjemegling, men dette ble avviklet grunnet manglende lønnsomhet.

Foretaket meddelte Finanstilsynet i brev av 24. mars 2011 at det ville levere tilbake samtlige av sine tillatelser til å yte investeringstjenester. Foretaket mottok foreløpig rapport etter tilsynet ved brev av 6. mai 2011, hvor Finanstilsynet i samsvar med Foretakets anmodning tilbakekalte dets tillatelser til å yte investeringstjenester, jf. vphl. § 9-4 (1). Foretaket har avgitt sine kommentarer til rapporten ved brev av 31. mai 2011 (heretter omtalt som Tilsvaret).

I det Foretakets tillatelser er tilbakekalt, vil Finanstilsynet i de endelige merknadene her begrense seg til å omtale forhold som antas å gi veiledning for verdipapirforetak generelt, og for OX Norge AS spesielt hva angår dels overtakelse av personer og dels virksomhet fra Foretaket. Forhold som i større grad kun hadde interesse for Foretaket som et "going concern"og dets tidligere ledelse, er derfor her utelatt. 

2. God forretningsskikk
2.1 Rettslig utgangspunkt
Verdipapirforetak skal ved ytelse av investeringstjenester opptre i samsvar med kravene til god forretningsskikk. Verdipapirforetak skal, som et overordnet prinsipp, påse at kundenes interesser og markedets integritet ivaretas på beste måte, jf. vphl. § 10-11 første ledd. Kundens interesse i å oppnå en så god investering som mulig, skal gå foran verdipapirforetakets egen interesse.

Etter vphl. § 10-11 fjerde ledd skal det gjennomføres en egnethetstest i forbindelse med investeringsrådgivning og aktiv forvaltning. Verdipapirforetaket plikter å innhente nødvendige opplysninger om kundens kunnskap om og erfaring fra det aktuelle investeringsområdet, kundens finansielle situasjon og kundens investeringsmål. Hva som nærmere kreves av opplysninger om disse forhold er angitt i verdipapirforskriften (vpf.) § 10-16 annet og tredje ledd og § 10-18 første ledd. Dersom ikke foretaket får de opplysninger som kreves, må foretaket avstå fra å gi råd til kunden.

2.2 Generelle observasjoner
Finanstilsynets stikkprøvekontroll (heretter omtalt som Utvalget) avdekket en ytelse av investeringstjenester som gjennomgående var i strid med god forretningsskikk, jf. vphl. § 10-11. Finanstilsynet vil nedenfor fremheve følgende observasjoner:

• Overvekt av salg av produkter med svært høye kostnader
Finanstilsynet merket seg, slik Foretaket selv hadde kommentert i sin Compliancerapport for 2010, at halvparten av Foretakets samlede inntekter for første halvår 2010 kom fra salg av vekstsertifikater/warrants (heretter omtalt som warrants). De aktuelle vekstsertifikater hadde svært høye kostnader; over 34 % i forhold til investert egenkapital. Produktet inneholdt videre en “cap” på tre prosent avkastning for de fire beste månedene, men ingen tilsvarende “cap” for de tilsvarende dårligste månedene. Finanstilsynet kommenterte i Foreløpig rapport at de høye kostnadene ved å investere i produktet alene medførte at Finanstilsynet reiste spørsmål om investeringen kunne være egnet for kunden. Finanstilsynet fremhever at Foretaket må i samsvar med kravene om god forretningsskikk påse at totale kostnader ikke blir så høye at kundens utsikter til en positiv avkastning blir vesentlig svekket. Finanstilsynet viser her til uttalelser i to offentlige vedtak av 24. juni 2008 knyttet til foretakene Totalvekst ASA og Caveo ASA.

Produktene har vært presentert for styret, men styreprotokollene etterlater ingen refleksjon rundt kostnadsstrukturen på produktene.

Foretaket skriver i sitt Tilsvar at "Styret var klar over at det ble solgt mye Warrants de første månedene av 2010, og hadde fokus på å komme ut av den situasjonen. Men det riktige perspektivet er jo at det ble solgt for lite annet i henhold til planene. Dermed ble det for mye Warrants."

Finanstilsynets utgangspunkt er at det ikke er utelukket at warrants for gitte risikoprofiler og tidshorisonter kan være en del av en kundes portefølje. Finanstilsynet fremhever imidlertid at selv der hvor en rådgiver i en investeringsrådgivningssituasjon vurderer at warrants kan være egnet som en del av kundens portefølje, har Foretaket er forpliktelse til å vurdere om kunden ville vært bedre tjent med å eksponere seg i billigere produkter innenfor samme risikoklasse. Finanstilsynets observasjon er for øvrig at Foretaket under enhver omstendighet har solgt warrants til kunder hvor produktet ikke var egnet som en del av dens portefølje.

Foretaket opplyser i Tilsvaret at de i februar 2010 ble klar over at det ble solgt "for mye warrants". Finanstilsynet registrerer at styret stoppet alt salg av de aktuelle warrants i slutten av mai 2010. Finanstilsynet retter sterk kritikk til styret for at det ikke umiddelbart iverksatte tiltak da de ble kjent med en situasjon hvor de, slik de selv vurderte det, solgte "for mye" av produkter med svært høye kostnader. Finanstilsynets forventning er at et styre i en slik situasjon umiddelbart iverksetter tiltak, herunder særskilt instruks til compliance om skjerpet kontroll, og at man om nødvendig innfører midlertidig stopp av salg av de aktuelle produkter inntil foretaket har evaluert produktet, gjennomgått rådgivningsprosessen og innført nødvendige kontrolltiltak.

• Mangelfull egnethetsvurdering
Dokumentasjonen av kundens finansielle situasjon og kunderådgivers utfylling av Foretakets skjemaer for kundeavtale og/eller situasjonsanalyse var i en stor del av Utvalget svært mangelfullt, og ikke i samsvar med kravene i vphl. § 10-11 (4), jf. vpf. §§ 10-16 og 10-18.  Rådgivers skriftlige begrunnelse for investeringsforslaget var ofte fraværende eller veldig kort og lite informativ. Flere av egnethetstestene inneholdt det som fremsto som maskinelt ferdigutfylte kryss for at kunden ønsker “høy risiko”. Det faktum at resten av egnethetsvurderingen var gjennomført manuelt med penn, kunne være en indikasjon på dette.  I mange tilfeller var det ikke mulig for Finanstilsynet å danne seg et bilde av kundens faktiske finansielle situasjon.

• Ingen hensiktsmessig og balansert veiledning og advarsel om risiko
Et vekstsertifikat er et derivat, jf. vphl. § 2-1 femte ledd. En investering i et vekstsertifikat kan sammenlignes med å erverve en opsjon, det vil si at kunden risikerer å tape hele den innskutte kapitalen. Hvis de underliggende aktiva i instrumentet står stille eller utvikler seg negativt, blir vekstsertifikatet verdiløst og den samlede utbetalingen på forfallsdagen blir null kroner. Et vekstsertifikat er, slik Finanstilsynet vurderer det, et høyrisikoprodukt.

Det var et gjennomgående alvorlig problem, slik Finanstilsynet vurderte det, at Foretaket ikke hadde gitt hensiktsmessig og balansert veiledning og advarsel om risiko slik at kunden i rimelig grad var i stand til å forstå arten og risikoen knyttet til investeringstjenesten, jf. vphl. § 10-11 andre ledd nr. 2, jf. vpf. §§ 10-9 og 10-13. Finanstilsynet viser her særskilt til Foretakets salg av warrants, her eksemplifisert ved Vekstsertifikat Bonus Europa 3, hvor det i den benyttede kundepresentasjonen ikke på noen av de benyttede hovedfoilene (s.1-11) med normal skriftstørrelse på noen måte er nevnt at hele den innskutte kapitalen kan gå tapt. Det er riktignok et langt og generelt avsnitt på side 11 i presentasjonen, betegnet “Viktig informasjon”, hvor Foretaket sier noe generelt om det å investere i finansielle instrumenter. Heller ikke her sier Foretaket noe om at i det aktuelle produkt kan hele den innskutte kapital gå tapt. Det er først under det som omtales som “Pliktige opplysninger” med mindre skrift, under underpunkt D, at kunden får informasjon om at innbetalt beløp kan gå tapt i sin helhet. Det faktum at det i noen løsningsforslag skriftlig står enten at kunden “forstår helt ut risikoen i produktet” eller at kunden er “inneforstått med at hele investeringen kan gå tapt” tilfredsstiller, slik Finanstilsynets vurderer det, ikke kravene til en hensiktsmessig og balansert veiledning og advarsel om risiko. Finanstilsynet kan ikke se at Foretaket har utarbeidet noe særskilt produktark eller samlet fremstilling av risiki ved produktet. Finanstilsynet finner det kritikkverdig at Foretakets informasjon om risiko synes å være så generell at det mer bærer preg av en ansvarsfraskrivelse enn en konkret og balansert beskrivelse av produktets risiko for den aktuelle kunde.

I tilknytning til punktet her om informasjonsgivning, vil Finanstilsynet for ordens skyld bemerke at god informasjon til kunden uansett ikke kan "reparere" et investeringsråd som ikke er i kundens interesse.

Det er Finanstilsynets samlede vurdering at ovennevnte viser at Foretaket har foretatt alvorlige og systematiske overtredelser av sentrale bestemmelser om god forretningsskikk. Det er Finanstilsynets konklusjon at det foreligger brudd på verdipapirhandelloven §§ 10-11 første ledd, annet ledd nr. 2 og fjerde ledd.

2.3 Foretakets anbefalinger om bytte av handelsplattformer
Foretaket hadde frem til mai/juni 2010 en avtale med et verdipapirforetak som ga Foretakets kunder tilgang til handelsplattformen til Jyske Bank. Fra slutten av mai 2010 gikk Foretaket over til å yte investeringsrådgivning begrenset til fondsprodukter tilgjengelig gjennom et annet verdipapirforetak. Dette ga Foretakets kunder tilgang til andre handelsplattformer enn Jyske Bank, herunder Neue Bank.  

Finanstilsynets gjennomgang av Utvalget viste at flere kunder som tidligere var blitt rådgitt til å investere i produkter via handelsplattformen til Jyske bank, relativt kort tid senere ble rådet til å flytte porteføljen over til Neue Bank. I begge tilfeller ble kunden belastet etableringsgebyrer. Anbefalingen om å flytte porteføljen sammenfalt med at Foretaket avsluttet samarbeidet med ett verdipapirforetak og inngikk avtale med et annet. Finanstilsynet kunne ikke se at Foretaket gjennom sin egnethetsvurdering hadde gitt noen begrunnelser for hvilken merverdi kunden eventuelt måtte bli tilført ved en slik overføring. Foretaket har i sitt Tilsvar anført at "Rent bortsett fra gebyrstrukturen vil selskapet hevde at kundene tilføres merverdi ved flytting fra en handelsplattform (depot) Jyske Bank til overvåket portefølje gjennom Verdipapirforetak XX (Finanstilsynets anonymisering)." Finanstilsynet nøyer seg her kort å kommentere at man aldri kan vurdere samlet "merverdi" for en kunde som søker investeringsråd hos et verdipapirforetak uten å hensynta gebyrstruktur og gebyrbelastning.

I illustrasjonen nedenfor vises ett av eksemplene Finanstilsynet har gjennomgått. Illustrasjonen viser at kunden ender opp med å betale 24 % av sin gjennomsnittlige investerte egenkapital i gebyrer, ved først å investere i Jyske Bank og deretter samme år blir rådet til å flytte investeringen over til Neue Bank.

                                                                        Lån          Egenkapital      Kostnader  I % av 
                                                                                                                                            egenkapital
Opprinnelig investering Jyske Bank 770 000  230 000            35 000          15,22 %
Reinvestert Neue Bank                          815 000   350 000            34 950           9,99 %
Gjennomsnitt EK                                                         290 000           69 950         24,12 %

      

Finanstilsynet viste i foreløpig rapport til flere eksempler.

Det fremstår som åpenbart for Finanstilsynet at Foretaket og rådgiver her har satt egne økonomiske interesser foran kundens ved anbefaling om å flytte porteføljen fra en plattform til en annen. Det er Finanstilsynets konklusjon at dette er et alvorlig brudd på verdipapirhandelloven § 10-11 første ledd.

2.4 Gearing
Utvalget viste at det ut i fra egnethetsvurderingene kunne være vanskelig for Finanstilsynet å forstå hvorfor den aktuelle kunde er tilbudt å “geare” sin investering. Slik Finanstilsynet ser det, er det flere tilfeller hvor Foretakets råd om gearing ikke er egnet for kunden og derav i strid med vphl. § 10-11. I flere tilfeller har kunder som ønsker en moderat risiko blitt anbefalt gearing på opp til 1,5. En kunde har også blitt anbefalt en gearing på opp til 3,35, som er svært høyt selv når kunden har krysset av for en høy risikoprofil. 

En forklaring slik Finanstilsynet vurderte det, og en vurdering som for så vidt sammenfalt med det som fremkom av Compliancerapporten for 2010, kunne være at Foretakets honorarmodell for 2010 ga den enkelte rådgiver større provisjoner dersom kundens investering ble “gearet.” Foretaket har opplyst at Foretakets lønnsmodell skulle bli endret i løpet av 2011. Finanstilsynet ser svært alvorlig på at Foretaket har hatt en slik avlønningsmodell og at det heller ikke har hatt tilstrekkelig kontroll for å fange opp og identifisere tilfeller hvor det har gitt seg utslag i råd som åpenbart er i strid med kundens egne interesser, jf. vpf. § 9-23 første ledd bokstav a.

2.5 Endringer av porteføljen
Foretaket hadde på bakgrunn av rapporter fra samarbeidende verdipapirforetak siden mai 2010 sendt ut totalt 3 anbefalinger til sine kunder om å gjøre endringer i porteføljen. Foretaket opplyste at anbefalingene ble fulgt opp med gjentatte telefonhenvendelser inntil kunden “krysset av” for å gjennomføre endringer i porteføljen.

Investeringsrådgivning er i vphl. § 2-4 første ledd definert som ”en personlig anbefaling til en kunde, på kundens eller verdipapirforetakets initiativ, om en eller flere transaksjoner i forbindelse med bestemte finansielle instrumenter.”

Det er Finanstilsynets vurdering at når det gjøres endringer i eller vurderinger av kundens portefølje av finansielle instrumenter etter forutgående samtale mellom Foretakets rådgiver og kunde, er det en presumsjon for at Foretaket faktisk har ytt investeringstjenesten investeringsrådgivning, jf. vphl. § 2-1 (1) nr. 5, og slik at Foretaket er forpliktet til å gjennomføre en egnethetsvurdering. Under enhver omstendighet ytes investeringstjenesten ”mottak og formidling av ordre”, og slik at Foretaket må gjennomføre hensiktsmessighetsvurdering med mindre det skulle dreie seg om ikke-komplekse produkter, jf. vphl. §§ 10-11 femte og sjette ledd. Finanstilsynet presiserer at man ved disse vurderinger godt kan bygge på allerede innhentede data/tester, forutsatt at Foretaket har avklart med kunden at det ikke har skjedd vesentlige endringer siden data ble gitt/test utført. Det sentrale er at Foretaket, gitt informasjonen, skal vurdere om de foreslåtte endringer er egnet/hensiktsmessig for kunden.

Foretakets arbeidsprosess ved utsendelse av anbefalinger om å endre porteføljen, slik den ble beskrevet under det stedlige tilsynet, bar preg av at Foretaket utøvet et betydelig påtrykk for å få kundene til å akseptere de foreslåtte endringer. Dette inntrykket ble styrket da Foretaket opplyste at samtlige kunder, dog enkelte først etter gjentatte henvendelser, hadde akseptert de foreslåtte endringer.

Finanstilsynet stilte i foreløpig rapport spørsmål om Foretaket hadde et bevisst forhold til hvilke investeringstjenester Foretaket ytet når Kunden via Foretaket gjorde endringer i sin portefølje, og hvilket regelverk som da ville komme til anvendelse. Foretakets administrasjon ga på direkte spørsmål under det stedlige tilsynet ikke inntrykk av at de hadde et bevisst forhold til hvilken investeringstjeneste som ble ytt i det aktuelle tilfellet.

Foretaket har i Tilsvaret opplyst at endringer i porteføljen kun er knyttet til ikke-komplekse produkter, men har for øvrig i Tilsvaret ikke tatt stilling til hvilken investeringstjeneste som ble ytt i det enkelte tilfellet.

Finanstilsynet oppfattet Foretaket dit hen at dets sentrale forretningsidé nettopp var knyttet opp mot å få kunder til handelsplattformene for deretter fortløpende bistå med endringer i porteføljen. Finanstilsynet kunne ikke se at Foretaket hadde retningslinjer, rutiner og instrukser for Foretakets håndtering av endringer i Kundens portefølje, jf. vphl. § 9-11 (1) nr. 1. Konsekvensen av dette er at Foretaket, etter Finanstilsynets vurdering, har opptrådt i strid med god forretningsskikk og ikke kan dokumentere at det er gjennomført egnethets- eller hensiktsmessighetsvurderinger ved endring av porteføljen, jf. vphl. §§ 10-11 fjerde og femte ledd, eller at kunden har fått slik informasjon som følger av vphl. § 10-11 sjette ledd nr. 3.

3. Kapitaldekning
3.1 Kapitaldekning
Det følger av vphl. § 9-14 første ledd at verdipapirforetak skal oppfylle krav til ansvarlig kapital til enhver tid. Videre følger det av vphl. § 9-16 andre ledd at verdipapirforetak skal vurdere kapitalbehovet på kort og lengre sikt og hvordan dette kapitalbehovet kan tilfredsstilles. I henhold til vphl. § 15-2 andre ledd skal verdipapirforetak straks gi melding til Finanstilsynet dersom det inntreffer forhold som medfører risiko for at foretaket ikke vil kunne oppfylle de fastsatte kapitalkrav.

Finanstilsynet konstaterte at Foretaket ikke oppfylte krav til ansvarlig kapital i perioden fra og med 30. juni 2010 til og med 24. august 2010. Foretaket meldte ikke fra til Finanstilsynet om dets manglende oppfyllelse av kravet før i brev datert 18. august 2010.

Med henvisning til Foretakets kvartalsoppgave for 4. kvartal 2010, og foretakets opplysning om at konsernbidrag ble innbetalt først 28. februar 2011, legger Finanstilsynet til grunn at Foretaket heller ikke oppfylte krav til ansvarlig kapital i perioden fra og med 30. november 2010 til og med 27. februar 2011. Foretaket meldte ikke fra til Finanstilsynet om dets manglende oppfyllelse av kravet.

3.2 Rapportering
Det følger av forskrift 15. november 1996 nr. 1130 om rapportering av kapitaldekning (rapporteringsforskriften) § 2 tredje ledd at kapitaldekningsoppgaven skal fylles ut i samsvar med bl.a. forskrift 1. juni 1990 nr. 435 om beregning av ansvarlig kapital for finansinstitusjoner, oppgjørssentraler og verdipapirforetak og veiledning til utfylling av kapitaldekningsoppgaven gitt av Finanstilsynet. Kapitaldekningsoppgaven er sammen med de øvrige oppgaver Finanstilsynet periodisk innhenter av vesentlig betydning for et effektivt tilsyn med verdipapirforetakene. Det er derfor svært viktig at oppgaven er korrekt utfylt.

I Foretakets kapitaldekningsoppgave for 1. kvartal 2010 oppga Foretaket å ha en ansvarlig kapital på xx kroner (Finanstilsynets "sladding") per 31. mars 2010. Basert på Foretakets kvartalsoppgave for samme periode legger Finanstilsynet til grunn at den ansvarlige kapitalen i virkeligheten utgjorde kun 21 % av rapportert kapital.

I Foretakets kapitaldekningsoppgave for 2. kvartal 2010 oppga Foretaket å ha en ansvarlig kapital på xx kroner (Finanstilsynets "sladding") per 30. juni 2010. Basert på Foretakets kvartalsoppgave for samme periode legger Finanstilsynet til grunn at den ansvarlige kapitalen i virkeligheten utgjorde ca. 11 % av rapportert kapital.

I Foretakets kapitaldekningsoppgave for 4. kvartal 2010 oppga Foretaket å ha en ansvarlig kapital på xx kroner (Finanstilsynets "sladding") per 31. desember 2010. Basert dels på Foretakets kvartalsoppgave for samme periode og dels på senere opplysninger om at det i den oppgaven var tatt med et ikke innbetalt konsernbidrag fra Lillestrømbanken, legger Finanstilsynet til grunn at den ansvarlige kapitalen i virkeligheten utgjorde 45 % av rapportert kapital.

Finanstilsynet konstaterer at Foretaket har brutt rapporteringsforskriften § 2 tredje ledd, jf. beregningsforskriften § 7 første ledd bokstav a og c, samt veiledning til utfylling av kapitaldekningsoppgaven gitt av Finanstilsynet, ved tre av fire anledninger. I skjerpende retning er det lagt vekt på at Foretakets krav til ansvarlig kapital, jf. kapitalkravsforskriften § 41-2 første ledd og revisorbekreftelse datert 25. august 2010, utgjorde xx kroner (Finanstilsynets "sladding") i 2010. Finanstilsynet legger følgelig til grunn at Foretaket ved to anledninger feilaktig har rapportert en ansvarlig kapital som overstiger kapitalkravet, og således grovt villedet Finanstilsynet om hvorvidt dette vilkåret for Foretakets tillatelse, jf. vphl. § 9-14 første ledd, var oppfylt.

Foretaket har i Tilsvaret erkjent at "det er korrekt at selskapet etter første halvår 2010 fant ut at det var rapportert feil til Finanstilsynet. Etter bytte av compliance officer ble feilen funnet. Det var selvfølgelig ikke heldig, men det skyldtes en personlig feil. Man var da allerede inne i en prosess der en av aksjonærene hadde styrevedtak på at de ville ta hele emisjonen dersom de andre ikke ønsket å delta. Men det var midt på sommeren og det tok tid før beslutningene ble fattet. Ingen av kundene hadde noen risiko, men det tok tid."

Foretaket har videre i Tilsvaret, hva kvartalsrapportering for 4. kvartal 2010 angår, vist til at de trodde det var nok at det forelå styrevedtak på å tilføre kapital i desember, for å kunne medta slik kapital i kapitaldekningsoppgaven.

Finanstilsynet ga i foreløpig rapport uttrykk for at det fant det særs graverende at Foretaket før innsending av kapitaldekningsoppgaven for 4. kvartal 2010 hadde utarbeidet et foreløpig regnskap (vedlagt dokumentasjonen innsendt i forkant av det stedlige tilsynet) som viste en ansvarlig kapital på xx kroner (Finanstilsynets "sladding") mindre enn kapitalkravet, og likevel rapporterte en ansvarlig kapital på xx kroner (Finanstilsynets "sladding") mer enn kapitalkravet.

Foretaket har her i Tilsvaret forklart at "Siden foretaket er pliktig til å rapportere kapitaldekning innen 10 dager etter avsluttet kvartal ble kapitaldekningsrapporten basert på foreløpige tall. Første utkast til regnskap som Finanstilsynet viser til kom først etter at kapitaldekningsoppgaven var sendt. Kapitaldekningsoppgaven ble utført sammen med revisor og foretaket har ikke under noen omstendighet manipulert eller bevisst rapportert feil tall."

3.3 Oppsummering og Finanstilsynets konklusjon
Finanstilsynet legger til grunn at Foretaket har vært i brudd med krav til ansvarlig kapital i nær 5 av de 15 månedene Foretaket har hatt tillatelse til å yte investeringstjenester. Foretaket har følgelig brutt vphl. §§ 9-14 første ledd og 9-16 andre ledd på en alvorlig og systematisk måte. Foretaket har også unnlatt å gi Finanstilsynet melding om at det var risiko for at bruddene ville oppstå, jf. vphl. § 15-2 andre ledd.

Finanstilsynet legger til grunn at Foretaket med sin gjentatte feilrapportering grovt uaktsomt har ført Finanstilsynet bak lyset.

Finanstilsynet fikk under det stedlige tilsynet inntrykk av at administrasjonen verken hadde den nødvendige oversikt over Foretakets kapitaldekningssituasjon, eller syntes å forstå alvoret i den situasjonen Foretaket var i. Finanstilsynet oppfattet styrets leder dithen under det stedlige tilsynet at han virket ukjent med Foretakets underdekning og feilrapporteringer. I Tilsvaret er det imidlertid opplyst at "styrets leder var ikke ukjent med den gale beregningene i andre halvår. Men har var ukjent med at de xx mnok i konsernbidrag ikke kunne telle som ansvarlig kapital. Som det står overfor, ville en annen løsning blitt valgt dersom man var klar over dette." Finanstilsynet har gått igjennom samtlige styreprotokoller for 2010, og kan ikke se at kapitaldekning har vært et tema på styremøtene til tross for at Foretakets svært anstrengte økonomiske situasjon har vært et gjennomgangstema på de fleste styremøtene.

Finanstilsynet ser svært alvorlig på at verken administrasjon eller styre i Foretaket synes å ha hatt tilstrekkelig kjennskap til eller fokus på Foretakets krav til kapitaldekning. Finanstilsynet reagerer også på at styreformannen nå i Tilsvaret tilkjennegir at han var kjent med feilrapporteringer første halvår 2010, men uten at det synes å ha blitt iverksatt umiddelbar orientering til Finanstilsynet om dette eller noen form for oppfølgning/stilt krav overfor administrasjonen.

4. Organisering, styring og kontroll; tilknyttede agenter
Etter vphl. § 10-16 kan verdipapirforetak innenfor rammen av sin tillatelse til å yte investeringstjenester benytte tilknyttede agenter til å yte visse tjenester på vegne av foretaket. Tilknyttede agenter skal registreres i et offentlig register som føres av Finanstilsynet. Verdipapirforetaket kan bare benytte tilknyttede agenter som er registrert i Norge. Verdipapirforetaket er ansvarlig for all virksomhet agenten forestår på verdipapirforetakets vegne.

Foretaket hadde på tilsynstidspunktet en tilknyttet agent som hadde vært i virksomhet siden desember, samt en tilknyttet agent som hadde oppstart i 2011. Ingen av de to tilknyttede agentene var meldt inn til Finanstilsynet.

Foretaket meldte deretter inn de to tilknyttede agentene. Finanstilsynet rakk ikke å ta stilling til Foretakets vurdering av agentens egnethet, jf. vpf. § 10-43, før Foretaket meddelte at det ville levere tilbake sine tillatelser.

Det er Finanstilsynets konklusjon at Foretaket, klart i strid med vphl. 10-16, har benyttet seg av tilknyttede agenter uten at disse har vært registrert hos Finanstilsynet.

Finanstilsynet fikk under det stedlige tilsynet inntrykk av at Foretaket ikke hadde kjennskap til det aktuelle regelverket, og følgelig ikke hadde hatt planer om å registrere de to agentene. Foretaket har i Tilsvaret opplyst at styret var ukjent med at prosedyrer for innmelding av agenter til Finanstilsynet ikke var fulgt. Finanstilsynet finner det kritikkverdig at Foretaket har operert med tilknyttede agenter i strid med vphl. 10-16 og tilhørende bestemmelser i vpf. kapittel XII.

5. Organisering, styring og kontroll; compliancefunksjonen
5.1 Rettslig utgangspunkt
Foretaket plikter å ha en effektiv og uavhengig kontrollfunksjon med nødvendig autoritet, ekspertise og ressurser til å - gjennom løpende kontroll, regelmessige vurderinger og iverksetting av eventuelle tiltak - sikre at foretaket oppfyller sine forpliktelser etter verdipapirhandelloven og forskrifter, jf. vphl § 9-11, jf. vpf. § 9-8.

Compliance sitt arbeid må være av en slik art i form og innhold at det er mulig for Finanstilsynet å føre tilsyn med Foretaket, jf. vpf. § 9-8 første ledd i.f.

5.2 Foretakets compliancefunksjonen
Compliancefunksjonen i Foretaket ble frem til 25. juni 2010 ivaretatt av Foretakets økonomiansvarlig. Finanstilsynet har oppfattet situasjonen dithen at etterfølgende complianceansvarlig var dedikert utelukkende til etterlevelse av kontroll. Vedkommende har opplyst at han i praksis først begynte å fungere i stillingen i september 2010, etter at han hadde avviklet annet arbeid.

 I henhold til Instruks for compliance av 26. januar 2011 skal compliance rapportere til administrerende direktør “med jevne mellomrom”, samt at styret med “jevne mellomrom” skal motta rapporter om Foretakets etterlevelse av rammebetingelser.

5.3 Finanstilsynets konklusjon
Finanstilsynet registrerer at Foretakets complianceinstruks først ble vedtatt 26. januar 2011, og følgelig etter at Foretaket var varslet om stedlig tilsyn. Tilsvarende registrerer Finanstilsynet at Foretakets eneste compliancerapport ("Compliancerapport 2010") er ferdigstilt etter at stedlig tilsyn var varslet.

Finanstilsynet kan ikke se noen spor eller form for dokumentasjon for utført compliancearbeid første halvår 2010. Finanstilsynet viser til at Foretaket ikke kan dokumentere eller redegjøre for at det har skjedd noen stikkprøvekontroller eller andre typer kontroller av Foretakets etterlevelse av verdipapirhandellovens bestemmelser i denne perioden. Finanstilsynet kan heller ikke se at styret har mottatt noen compliancerapporter i perioden, har etterspurt dette eller på annen måte hatt kontroll av etterlevelse på styreagendaen, utover sak 25/10 og 29/10 som utelukkende omhandler selve bemanningssituasjonen. Finanstilsynet kan ikke se at compliance har vært involvert ved godkjenning, lansering og salg av de warrants som er omtalt ovenfor under punkt 2. Instruks for compliance ble vedtatt av styret først etter at Finanstilsynet varslet om stedlig tilsyn. Finanstilsynet legger etter dette til grunn at Foretaket ikke har hatt en operativ compliancefunksjon i før september 2010.

Foretaket har i Tilsvaret opplyst at "det er riktig sett i ettertid at en aktiv compliancefunksjon ikke var aktiv før 2.halvår, da styret ikke mottok rapporter for første halvår før ny compliance begynte å fungere om høsten. Men compliance var til stede på alle styremøter helt til hun sluttet og det ble derfor spurt på styremøtene om implikasjoner ved de forskjellige produktene. Det ble tidlig bestemt at alle nye produkter skulle styrebehandles. Problemet første halvår var at det ble solgt for mye warrants i forhold til andre tjenester. Men styret innrømmer for lite fokus på salget og etterlysning av rapporter første halvår 2010."

Den nye complianceansvarlig har siden september 2010 gjennomgått samtlige transaksjoner, samt utarbeidet compliancerapport for 2010. Rapporten omhandler svært mange og alvorlige avvik i Foretaket. Dette underbygger, slik Finanstilsynet ser det, at Foretaket ikke har hatt en tilfredsstillende compliancefunksjon.

Det er Finanstilsynets konklusjon at Foretakets organisering av compliancefunksjonen ikke tilfredsstilte lovens krav, jf. vphl. § 9-11 (1) nr. 1, vpf. §§ 9-8 og 9-11 (1). Finanstilsynet ser svært alvorlig på at Foretaket ikke har hatt en operativ compliancefunksjon i Foretakets åtte første måneder etter at det fikk konsesjon. De forhold som er behandlet så vel i Foretakets egen compliancerapport for 2010 som i nærværende merknader, viser at Foretakets kontrollfunksjon ikke har vært god nok.

Finanstilsynet finner det sterkt kritikkverdig at verken administrasjon eller styret har vurdert compliancefunksjonen i forhold til ressursinnsats og kvalitet, og derav kunne gjennomført de nødvendige endringer. Dette gjelder i særdeleshet når styret, bl.a. gjennom presentasjoner i styret, ved godkjenning av lansering av de aktuelle warrants som er omtalt under punkt 2, hadde et særskilt incitament til å få dokumentert compliance’ vurdering av produktet som sådan og ikke minst; sikre en eventuell prosess og kontroll ved etterfølgende salg. Finanstilsynet finner det ikke tilfredsstillende at styret i Foretaket har nøyd seg med det som nå opplyses å være muntlige redegjørelser fra compliance, især når denne muntlige presentasjonen heller ikke på noen måte fremkommer av styrerapporter. Finanstilsynet reagerer på at styret ikke synes å ha etterspurt noen form for dokumentert compliancerapportering.

6. Oppsummering
Finanstilsynet har under punkt 2 påpekt til dels svært alvorlige brudd på kravene til god forretningsskikk. Finanstilsynet har under punkt 3 satt spørsmålstegn ved Foretakets beregning av ansvarlig kapital og tilhørende rapportering, samt påpekt Foretakets langvarige brudd på krav til ansvarlig kapital. Finanstilsynet har videre under punkt 4 konkludert med at Foretakets bruk av tilknyttede agenter ikke er i samsvar med verdipapirhandellovens bestemmelser, jf. vphl. § 10-16. Finanstilsynet har under punkt 5 konkludert med at Foretakets organisering av compliancefunksjonen ikke tilfredsstiller lovens krav.

Finanstilsynet ser alvorlig på bruddene på kravene til god forretningsskikk som ble avdekket ved Finanstilsynets gjennomgang av Utvalget. Dette gjelder især rådgivningen knyttet opp mot omtalte warrants, som skriver seg fra perioden etter Finanstilsynets offentlige avgjørelser i mai 2008 knyttet til foretakene Caveo ASA og Totalvekst ASA. Verdipapirforetakene fikk ved de to nevnte avgjørelser et særlig incitament til å sørge for tilstrekkelig ledelsesfokus og kontroll av etterlevelse for å sikre at de investeringsråd som ytes faktisk er egnet for kunden og at foretaket skal ivareta kundens interesser.

Flere av de brudd på verdipapirhandelloven som det stedlige tilsyn har avdekket, burde åpenbart vært avdekket av Foretaket selv. Det er svært alvorlig at Foretaket i store deler av den periode det har hatt konsesjon, ikke har hatt en operativ compliancefunksjon. Flere av de forhold som er omtalt i rapporten burde imidlertid i det minste vært gjenstand for dokumentert refleksjon eller vurdering fra den øverste administrasjon og styret. Finanstilsynet kan vanskelig ha tillit til et styre som i år 2010 godkjenner salg av svært kostbare warrants til et større ikke-profesjonelt marked. Alvoret i saken forsterkes av at salget sågar har vært tillatt uten at dette som et minimum er fulgt opp med krav til nærvær av compliance både i forhold til rammer for rådgivningsprosessen og ved etterfølgende kontroll. Finanstilsynet finner det videre lite tillitsskapende at så vel styret som administrasjon ikke synes å ha et tilfredsstillende forhold til kapitaldekning og rapportering av dette. Finanstilsynet kan vanskelig se dette som noe annet enn uttrykk for manglende kjennskap til og/eller forståelse for det regelverk og konsesjonsregime som Foretakets virksomhet er underlagt.

Finanstilsynet finner at bruddene på kravene til compliancefunksjon, kapitaldekning- og rapportering og god forretningsskikk hver for seg og samlet utgjør en grunnleggende svikt i Foretakets løpende innsikt og prosess for å sikre at virksomheten til enhver tid drives innenfor verdipapirhandelloven med forskrifter. Overtredelsene fremsto som både alvorlige og systematiske.

Foretaket meddelte imidlertid selv, i brev av 24. mars 2011, at det ville levere tilbake samtlige av sine tillatelser til å yte investeringstjenester. Dette utgjorde et selvstendig grunnlag for tilbakekall av tillatelse. I medhold av vphl. § 9-4 (1) nr. 1 kalte Finanstilsynet derfor den 6. mai 2011 tilbake Advisia AS’ tillatelser til å yte investeringstjenester som nevnt i vphl. § 2-1 (1) nr. 1 og 5.

Kopi av denne rapport bes sendt Foretakets valgte revisor.

For Finanstilsynet

Eirik Bunæs
avdelingsdirektør
                                                                                                                Geir Holen
                                                                                                                seksjonsleder