Formidling av boliger under oppføring (prosjektmegling) samt innhenting av offentlige planer
Brev
Publisert: 10. oktober 2011
Sist endret: 12. mars 2019
Tetzschner & Co advokatfellesskap
Advokat Rune H. Petersen
Nedre Slottsgate 4
0157 OSLO
06.10.2011
Saksbehandler: Anne-Kari Tuv
Vår referanse 11/8833
Arkivkode 633.1
Deres referanse: rp
1. Innledning
Det vises til Deres brev av 1. september 2011 hvor De ber om Finanstilsynets vurdering av enkelte av meglers plikter i forbindelse formidling av boliger under oppføring (prosjektmegling).
Spørsmålene knytter seg til situasjoner der det utstedes ferdigattest til tross for at eksempelvis byggetillatelsen er påklaget og tilfeller der bygget ikke er oppført i samsvar med gitte tillatelser.
Dernest ber De om en nærmere vurdering av meglers undersøkelses/-kontrollplikt generelt når det gjelder kravet til å fremlegge opplysninger om forholdet til endelige offentlige planer.
2. Meglers plikter ved overtagelse og oppgjør i prosjektmegling
De påpeker i Deres henvendelse at rammetillatelsen (byggetillatelsen), igangsettingstillatelsen, midlertidig brukstillatelse og ferdigattest er alle enkeltvedtak som kan påklages innen 3 uker. Videre er en klage på for eksempel rammetillatelsen ikke til hinder for at kommunen utsteder midlertidig brukstillatelse eller ferdigattest, såfremt klagen ikke har medført at iverksettelsen er blitt utsatt. Dersom klagene tas til følge, vil konsekvensen kunne være at brukstillatelsen eller ferdigattesten kunne bli trukket tilbake. Spørsmålet blir da om megler - før overtagelse og oppgjør - må undersøke hvorvidt det foreligger klager innenfor klagefristens utløp, og i så fall om megler må avvente utbetalingen av oppgjøret inntil klagesaken er avgjort, noe som i følge Deres opplysninger kan dreie seg om mange måneders forsinkelse.
I forlengelsen av dette oppstår også en problemstilling i det det er gitt ferdigattest; om det ferdige bygget samsvarer med beskrivelsen i tillatelsen med eventuelt senere godkjente endringer. Spørsmålet blir da om det er tilstrekkelig at megler kun påser eksistensen av en ferdigattest, eller om megler må foreta nærmere undersøkelser for å forsikre seg om at ferdigattesten ikke senere kan trekkes tilbake som følge av brudd på forutsetningene i tillatelsen.
Dette forholdet berører både reguleringen av meglers undersøkelses- og opplysningsplikt og gjennomføringen av handelen/oppgjøret.
Kravet til å foreta undersøkelser og gi opplysninger om ferdigattest (eller midlertidig brukstillatelse) følger av eiendomsmeglingsloven § 6-7 annet ledd nr. 8. I relasjon til formidling av bolig under oppføring uttales det i forarbeidene (NOU 2006:1 side 122):
"I forbindelse med salg av eiendom som ikke ennå ikke er ferdig bebygd, for eksempel i forbindelse med prosjektsalg, vil det på tidspunktet for utferdigelse av salgsoppgaven verken foreligge brukstillatelse eller ferdigattest. Før overtagelse og oppgjør skal finne sted, må megleren forvisse seg om at det foreligger midlertidig brukstillatelse. Meglerens undersøkelses- og opplysningsplikt må i slike tilfeller derfor skyves frem i tid."
Videre fremgår det på side 129 at det samme gjelder ved rene oppgjørsoppdrag.
Etter eiendomsmeglingsloven § 6-9 første ledd nr. 4 plikter megler "å gjennomføre det økonomiske oppgjøret mellom partene". Den nærmere gjennomføringen er ikke direkte regulert i lov og forskrift, men det er trukket opp retningslinjer for hva som anses å være i samsvar med god meglerskikk i lys av eiendomsmeglingslovens formål om sikker og ordnet eiendomsomsetning, jf. § 1-1. Det overordnede utgangspunktet - som antas å være sikker rett - er at megler skal påse at ingen av partene utsettes for risiko for økonomisk tap forbundet med utvekslingen av ytelsene; eiendommen (rettigheten) mot kjøpesummen.
Mer konkrete retningslinjer er trukket opp i Finanstilsynet rundskriv 6/2010 – Oppgjør og klientmiddelbehandling i eiendomsmeglingsvirksomhet. Av relevans for nærværende problemstilling viser Finanstilsynet til rundskrivets punkt 3.1 hvor megler i forbindelse med utbetaling av klientmidler må forholde seg til lovlig avtalegrunnlag, herunder iaktta bustadoppføringslova og avhendingslovas ufravikelig regler. Finanstilsynet vil her legge til at hensynet til sikker og ordnet eiendomsomsetning gjennom mellommann og meglers omsorgsplikt overfor partene, jf. eiendomsmeglingsloven § 6-3, innebærer at det også kan være i strid med god meglerskikk å bidra til avtalevilkår som ligger innenfor de fravikelige reglene, jf. nevnte rundskriv punkt 3.2 a).
I rundskriv 21/2011 punkt 3.3 legger Finanstilsynet til grunn at megler plikter "å forsikre seg om at ferdigattest foreligger før levering og oppgjør finner sted," og at dette også gjelder ved rene oppgjørsoppdrag. Ovennevnte uttalelser i forarbeidene tilsier at midlertidig brukstillatelse er tilstrekkelig for overtagelse og oppgjør, men Finanstilsynet viser i rundskrivet til senere uttalelser gitt av Kommunal og regionaldepartementet i forarbeidene til endringen av plan- og bygningsloven, hvor det oppfordres til at kjøper og selger legger ferdigattest til grunn for overtagelse, og ikke midlertid brukstillatelse, og forutsetter at megler innretter sine rutiner etter disse uttalelsene. Det bemerkes her at det med denne uttalelsen i rundskrivet ikke er ment å gi uttrykk for et offentligrettslig påbud overfor megler om at bare ferdigattest kan legges til grunn for oppgjør, men en henstilling til at megler lojalt følger opp lovgivers intensjon.
Hverken eiendomsmeglingslovens forarbeider eller Finanstilsynet rundskriv gir uttrykk for noe krav til ytterligere undersøkelser utover at megler skal forvisse seg om at ferdigattest (eller midlertidig brukstillatelse) foreliggerfør utbetaling kan foretas til selger. (Det forutsetter her at det ikke er avtalt mellom partene at selger skal stå for deler av arbeidet selv.)
Finanstilsynet uttalte imidlertid følgende i en tilsynssak (merknader av 27. juni 2007 - 07/1347) som ble behandlet etter reglene i eiendomsmeglingsloven av 1989:
"Kredittilsynet vil på generelt grunnlag bemerke at den rettslige reguleringen av meglers plikter når det gjelder undersøkelser i forhold til offentlige tillatelser ved formidling av nybyggprosjekter ikke er direkte regulert i eiendomsmeglingsloven, og er ikke omfattet av minimumskravene til opplysninger som skal oppgis i salgsoppgaven etter § 3-6. Hvorvidt megler plikter å undersøke forholdet til offentlige tillatelser må utledes av meglerens undersøkelsesplikt i § 3-7, hvor det fremgår at megleren så langt det synes rimelig skal innhente og kontrollere nødvendige opplysninger om eiendommen. Undersøkelsespliktens omfang etter denne bestemmelsen går lenger enn minstekravene i § 3-6. Hva som er rimelig i det enkelte tilfelle vil innebære en avveiing av opplysningenes viktighet for kjøperen og hvor arbeidskrevende en eventuell kontroll vil være for megleren, jf Ot.prp. nr. 59 (1988-89) på side 44.
At et nybyggprosjekt blir oppført i tråd med tillatelser gitt av bygningsmyndighetene, vil etter Kredittilsynets vurdering være en opplysning av avgjørende karakter for handelen. Generelt i prosjektoppdrag har en slik opplysning også betydning for flere enn én kjøper, og megler vil forholdsvis enkelt, eventuelt ved telefonhenvendelse til kommunenes bygningsmyndigheter, kunne bringe på det rene at det foreligger nødvendige tillatelser for prosjektet. På denne bakgrunn er det Kredittilsynets vurdering at meglerforetaket vil ha en plikt til - på en forsvarlig måte - å forsikre seg om prosjektets lovlighet, før bindende avtaler med kjøperne inngås.
Etter vår oppfatning må det således utledes av § 3-7 at megler normalt plikter å kontrollere at nødvendige ramme- og igangsettingstillatelser er gitt for prosjektet. På den annen side vil det normalt ikke kunne forventes at meglerforetaket kontrollerer at selve oppføringen skjer innenfor de rammer som de nevnte tillatelsene oppsetter. Kredittilsynet finner det videre lite tvilsomt at et meglerforetak ved prosjektoppdrag - i medhold av § 3-1 - har en plikt til å kontrollere at ferdigattest eller midlertidig brukstillatelse foreligger før overtakelse finner sted.
Etter Kredittilsynets oppfatning burde meglerforetaket – da de leste igangsettingstillatelsen fra Trondheim kommune – ha forstått at denne kun omfattet grunnarbeider, betong- og stålarbeider og VVS i grunnen. Dersom meglerforetaket hadde oppfattet vedtakets korrekte innhold, ville foretaket hatt en foranledning til – på et tidligere tidspunkt - å følge opp prosjektets lovlighet i forhold til offentlige tillatelser."
Sammenfatningsvis var gjeldende rett før 1. januar 2008 at megler hadde plikt til å undersøke om nødvendig byggetillatelser forelå, men normalt ingen plikt til å kontrollere om oppføringen av tiltaket lå innenfor tillatelsens rammer.
Spørsmålet er om dette fortsatt er rettstilstanden etter eiendomsmeglingsloven av 2007. Eiendomsmeglingslovutvalget uttaler i tilknytning til sitt lovforslag om undersøkelses- og opplysningsplikten at dette "primært tar sikte på en presisering av gjeldende rett", jf. NOU 2006:1 side 120. I Finansdepartementets behandling av forslaget ble tidligere lovs § 3-7 indirekte videreført i gjeldende lovs § 6-7 første ledd i det departementet uttaler (prp.nr. 16 (2006-2007 side 159):
"Den sikkerhetsventil som ligger i gjeldende lov § 3-7 annet punktum om at plikten til å innhente og kontrollere opplysninger bare gjelder så langt det synes rimelig, bør imidlertid etter departementets vurdering videreføres. Det kan i enkelte tilfeller foreligge forhold som gjør det umulig eller urimelig ressurskrevende for megler å innhente eller kontrollere opplysninger som kjøper i utgangspunktet har grunn til å regne med å få og som kan få betydning for avtalen. Hvor mye som en skal kreve av megler i denne sammenheng vil avhenge av hvor sentrale de aktuelle opplysninger er og omstendighetene for øvrig.
For det tilfelle at megler av grunner som nevnt ikke har innhentet opplysninger som kjøper i utgangspunktet har grunn til å regne med, og som kan få betydning for handelen, foreslås derfor å videreføre bestemmelsen i gjeldende lov § 3-7 annet punktum om at kjøper før handel sluttes skal få en skriftlig orientering fra megler om grunnen til dette."
Det fremgår videre av departementets proposisjon at mindretallets forslag om å kreve at megler undersøkte om hvert rom oppfylte offentligrettslige krav ikke ble tatt til følge. Begrunnelsen for dette var at dette ville stille "for store krav til meglers kunnskap om tekniske forhold ved eiendommen," og forslaget ble begrenset til opplysningsplikt om adgang til utleie.
På bakgrunn av ovennevnte uttalelse, og i mangel av andre holdepunkter, er det Finanstilsynets vurdering at gjeldende lov ikke endrer tidligere rettstilstand om at megler normalt ikke har plikt til å innhente opplysninger om eiendommens tekniske tilstand, og at det ikke stilles krav til at megler skal være bygningskyndig, jf. NOU 1987:14 side 65. De undersøkelser som kreves for å kontrollere om tiltaket er oppført i samsvar med de gitte tillatelser er etter Finanstilsynets vurdering typisk av teknisk- og bygningsfaglig karakter som - i tråd med ovennevnte rettstilstand - må antas å ligge utenfor meglers fagområde og undersøkelsesplikt. Etter Finanstilsynet vurdering har megler dermed ingen generell plikt til å foreta de mer byggetekniske kontroller i form av å undersøke om tiltaket er oppført innenfor rammene av hva som er godkjent i tillatelsene.
Finanstilsynet vil for øvrig bemerke at i en konkret situasjon kan det likevel foreligge såkalt skjerpet undersøkelses- og opplysningsplikt, dersom det kan være grunn til mistanke om at bygget ikke er oppført i samsvar med tillatelsen, noe som også illustreres i lagmannsrettens dom inntatt i RG 2001-1465.
Etter Finanstilsynets vurdering skjerpes meglers undersøkelses- og rådgivningsplikt dersom det gjennomføres overtagelse og oppgjør basert på midlertid brukstillatelse. Dette knytter seg særlig til omfanget av gjenstående arbeider samt andre offentligrettslige forhold som kan medføre at ferdigattest ikke senere blir gitt. Kjøper må gis tilstrekkelig informasjon til å forsvarlig kunne vurdere sin rettsstilling i forbindelse med overtagelsen og oppgjør, herunder adgangen til å holde tilbake kjøpesummen som sikkerhet for selgers oppfyllelse av kontrakten.
Når det gjelder meglers plikt til å undersøke om byggetillatelsen er påklaget, vises det i Deres brev til to konkrete tilfeller hvor problemstillingen har gjort seg gjeldende, og da med betydelig problem for kjøpere. Som de to tilfellene viser, er denne type opplysninger utvilsomt av stor betydning for kjøperne. Under henvisning til forarbeidene inntatt ovenfor kan Finanstilsynet vanskelig se at det normalt vil være urimelig ressurskrevende for megler å få brakt på det rene om byggetillatelsen er påklagd eller om det foreligger pålegg mv. som kan få konsekvenser for fremdriften av prosjektet. Etter Finanstilsynets vurdering er dette en type kontrolloppgave som naturlig hører inn under meglers fagområde og anser at dette faller inn under meglers undersøkelsesplikt etter eiendomsmeglingsloven § 6-7 første ledd. På samme måte som for ferdigattest eller midlertidig brukstillatelse, må meglers undersøkelses- og opplysningsplikt på dette punktet skyves frem i tid dersom eiendommen selges på et tidspunkt hvor byggetillatelsen ennå ikke er gitt, på den måten at megler senest ved overtagelse og oppgjør må forvisse seg om at det i byggesaken ikke foreligger klager eller offentligrettslig pålegg som kan få konsekvenser for kjøper.
Hva som blir konsekvensene for meglers gjennomføring av oppgjøret dersom det blir konstatert et forhold som kan lede til at ferdigattesten blir trukket tilbake, vil i stor grad bero på den underliggende reguleringen av kontraktsforholdet mellom kjøper og selger. Megler kan ikke forføye over klientmidlene i strid med avtalegrunnlaget og kontraktsrettslig lovgivning, jf. eiendomsmeglingsloven § 3-9 annet ledd og Finanstilsynets rundskriv 6/2010 punkt 3-1.
Det sentrale for oppfyllelse av meglers omsorgsplikt overfor kjøper vil være at kjøper får klar og relevant informasjon om de faktiske og rettslige forhold på en slik måte at vedkommende settes i stand til å vurdere sine kontraktsrettslige forføyningsmuligheter. Med mindre kjøper mottar bankgaranti for eventuelt krav på tilbakebetaling av kjøpesummen, jf. bustadoppføringslova § 47, vil det ofte være nødvendig for kjøper å kreve tilbakehold av hele eller deler av kjøpesummen for å sikre sitt krav, og det er da fundamentalt at kjøper mottar informasjonen i tide, dvs. før instruksjonsretten over kjøpesummen går over til selger.
3. Meglers plikter ved undersøkelse av offentlige planer
Etter eiendomsmeglingsloven § 6-7 annet ledd nr. 10 skal megler innhente, undersøke og formidle opplysninger i salgsoppgaven om "forholdet til endelige offentlige planer,… ". Bestemmelsen er videreført fra eiendomsmeglingsloven av 1989.
Problemstillingen De tar opp er om ovennevnte bestemmelse og kravet til god meglerskikk innebærer at megler må kunne "lese et reguleringskart og forstå de kodene kartet er bygget på."
Slik vi oppfatter Deres brev, gis det der uttrykk for at meglerbransjen generelt mangler kunnskap på dette området.
Finanstilsynet legger til grunn at intensiteten i meglers kontroll av offentlige planer må vurderes i lys av den generelle opplysningsplikten i eiendomsmeglingsloven § 6-7 om forhold kjøper "har grunn til å regne med å få og som kan få betydning for avtalen." Hva som må anses relevant vil først og fremst bero på hva slags type eiendom eller rettighet som formidles. Det er ikke tilstrekkelig å innta reguleringskart og -bestemmelser som vedlegg til salgsoppgaven og kun opplyse i salgsoppgaveteksten om reguleringen i området. Det skal gis konkrete opplysninger om reguleringsforholdene i tilknytning til eiendommen eller rettigheten som formidles. For eksempel vil opplysninger om hva som er lovlig utnyttelse og eventuelt utnyttelsesgrad av ubebygde arealer være sentralt. Likeså vil det være påkrevet å gi opplysninger om særlige forhold som vil kunne begrense den normale utnyttelsen av eiendommen.
Generelt er det slik at meglerforetaket - om nødvendig - må innhente tilstrekkelig ekspertise utenfra for å oppfylle sin undersøkelses- og opplysningsplikt.
For Finanstilsynet
Wilhelm Mohn Grøstad
seksjonssjef
Anne-Kari Tuv
tilsynsrådgiver