Merknader - endelig rapport Fondsforvaltning AS

Styret
Postboks 295 Skøyen
0212 OSLO

Saksbehandler:  Leif Roar Johansen
 Dir. tlf.: 22 93 98 10
Vår referanse: 10/1145
Arkivkode: 464.1
 Dato: 26.04.2010

 

1. INNLEDNING

Finanstilsynet gjennomførte stedlig tilsyn i Fondsforvaltning AS 17. februar 2010 i foretakets lokaler i Karenslyst Allé 2 i Oslo. Under det stedlige tilsynet ble det ført samtaler med daglig leder Jon H. Aaserud og Lars Martin Pedersen. Det ble også ført separate samtaler med styreleder Odd Solbakken og foretakets revisor Bernhard Lyngstad fra Deloitte. Fra Finanstilsynet deltok tilsynsrådgiver Jøran Nygaard, førstekonsulent Birte Berg og tilsynsrådgiver Leif Roar Johansen.

Fondsforvaltning AS er et forvaltningsselskap for verdipapirfond som i henhold til lov 12. juni 1981 nr. 52 om verdipapirfond (vpfl.) § 2-1 i tillegg har tillatelse til å tilby aktiv forvaltning av investorers portefølje av finansielle instrumenter på individuell basis og etter investors fullmakt, jfr. verdipapirhandelsloven (vphl.) § 2-1 (1) nr. 4, samt å yte rådgivning i forbindelse med finansielle instrumenter som nevnt i vphl. § 2-1 (1) nr. 5. Forvaltningen av selskapets verdipapirfond, Pluss-fondene, og diskresjonære porteføljer er teambasert. Foretaket forvalter seks aksjefond og seks pengemarkeds- og obligasjonsfond. For de tre aksjefondene med europeiske og globale mandater kjøpes analysetjenester fra Nordea i København. Foretaket har ingen distribusjonsavtaler eller tilknyttede agenter. Foretaket henvender seg hovedsakelig til institusjonsmarkedet.

Det stedlige tilsynet har vært knyttet til foretakets styring og kontroll, etablering av kundeforhold/informasjonsplikt og forvaltningsvirksomheten. Finanstilsynet har i stor grad basert det stedlige tilsynet på den dokumentasjonen som foretaket fremla på tilsynets forespørsel i forkant av det stedlige tilsynet.

Finanstilsynet sendte foreløpig rapport til foretaket 12. mars 2010. Foretaket har avgitt sine kommentarer til den foreløpige rapporten i brev av 12. april 2010.

Finanstilsynet har følgende merknader etter det stedlige tilsynet:

2. STYRING OG KONTROLL

Fondsforvaltning AS’ daglige leder Jon H. Aaserud er gjennom to holdingselskaper majoritetseier i foretaket. Pareto AS eier 35 % av foretaket. Andre ansatte har minoritetsandeler i et av holdingselskapene. Foretaket har totalt 6 ansatte, som alle er lokalisert i Karenslyst Allé 2 i Oslo.

2.1 Organisering og internkontroll

Det følger av vpfl. § 4-1 at forvaltningsselskapet skal ha gode administrasjons- og regnskapsrutiner, kontroll- og sikkerhetsordninger og tilfredsstillende interne kontrollmetoder. Det følger videre av vphl. § 9-11 (1), jf. verdipapirforskriften (vpf.) § 9-8, jf. vpf.§ 1-2 at foretaket skal ha en effektiv og uavhengig kontrollfunksjon som skal sikre at foretaket oppfyller sine forpliktelser etter verdipapirhandelloven og forskrifter. Denne kontrollfunksjon kan som hovedregel ikke utøves av en person som er involvert i utøvelsen av de tjenester og funksjoner som skal kontrolleres. Unntak fra dette kan gjøres dersom foretaket godtgjør at kravene ikke står i rimelig forhold til virksomhetens art, omfang og kompleksitet og forutsatt at kontrollfunksjonen forblir effektiv.

Foretakets compliance-funksjon var på tidspunkt for tilsynet delt mellom to ansatte som også hadde andre funksjoner i foretaket. Ansvarlig for compliance på fondsproduktene var samtidig porteføljeforvalter og økonomisjef. Ansvarlig for compliance på aktiv forvaltning var samtidig porteføljeforvalter. Ledelsen opplyste under det stedlige tilsynet at kontrolloppgavene var innrettet slik at de complianceansvarlige ikke skulle kontrollere egen utøvelse av tjenester og funksjoner. Finanstilsynet stilte i den foreløpige rapporten spørsmål om dette i realiteten er praktisk gjennomførbart når porteføljeforvaltningen er organisert som et teamarbeid med relativt få personer involvert. Videre var det ingen av foretakets ansatte som utelukkende var dedikert til administrative funksjoner. Alle operative funksjoner og kontroller utøvdes dermed av personer som også deltok i porteføljeforvaltningen.

Under det stedlige tilsynet tok Finanstilsynet opp at det ikke klart fremgikk av internkontrolldokumentasjonen om det ved utførelse av viktige prosesser foreligger en reell kontroll utført av en uavhengig person. I lys av ovenstående satte Finanstilsynet også spørsmålstegn ved at det ikke er et eneste foreslått forbedringstiltak i internkontrolldokumentasjonen. Videre bemerket Finanstilsynet overfor ledelsen at det var svært begrensede referanser til den løpende kontrollfunksjonen i styrereferatene.  Finanstilsynet har heller ikke blitt forelagt noen form for årsplan eller lignende for compliance- og/eller riskfunksjonene.

Foretaket anførte at det var relativt enkelt å holde oversikt over og kontroll med virksomheten da det er relativt få personer involvert og at prosessene ikke er alt for kompliserte.

Foretakets styre opplyste i sine kommentarer til foreløpig rapport at administrasjonen etter styremøte 9. april 2010 er blitt pålagt å implementere tiltak for å styrke uavhengigheten i kontrollfunksjonen. Foretaket beskrev en kontrollstruktur med klarere ansvarsdeling mellom de to complianceansvarlige slik at den som kontrollerte aldri deltok i utøvelsen av den tjenesten/prosessen.

I etterkant av styrets kommentarer informerte daglig leder Jon H. Aaserud Finanstilsynet fredag 16. april om at man hadde gått et skritt videre i forhold til tiltak påkrevd av styret idet det nå var ansatt en erfaren complianceansvarlig i foretaket. Vedkommende skal alene ha complianceansvaret i foretaket. Finanstilsynet forsto det slik at denne personen også vil ha ansvar for administrative oppgaver, men vil ikke delta i porteføljeforvaltningen.

Styret opplyser videre i sine kommentarer til foreløpig rapport at foretaket har implementert forbedringstiltak som ved en feil ikke har blitt dokumentert i internkontrolldokumentasjonen. Det ble her vist til endringer i fullmakter som eksempel. Styret opplyser at de har pålagt administrasjonen å påse at forbedringstiltak også dokumenteres i internkontrolldokumentasjonen. Videre har foretaket vedlagt årsplan for løpende og stikkprøvebasert compliance oppgaver.

Finanstilsynet vurderer det slik at foretakets organisering og kontrollfunksjon neppe var tilstrekkelig uavhengig i henhold til de krav som følger av vpfl. § 4-1 og vphl. § 9-11 (1), jfr. vpf. § 9-8. Det fremstår imidlertid som om foretaket har kommet til en løsning der compliancefunksjonen blir uavhengig av porteføljeforvaltningen. Det at foretaket i fremtiden vil ha minst en person som ikke deltar i porteføljeforvaltningen fører til at foretakets kontrollstruktur forbedres betraktelig. Finanstilsynet tar tiltakene til etterretning.

2.2 Foretakets rutiner og instrukser

Det følger av vpfl. § 4-1 og vphl. § 9-11 (1) at foretaket skal ha tilstrekkelige og betryggende retningslinjer og rutiner som skal sikre etterlevelse av foretakets forpliktelser. På Finanstilsynets forespørsel oversendte foretaket rutiner og instrukser på en rekke områder. Generelt fremsto materialet å være tilpasset foretakets virksomhet. Finanstilsynet har imidlertid påpekt enkelte feil og mangler, og er av den oppfatning at rutinene burde vært mer utfyllende på enkelte punkter. Foretaket opplyser at forholdene er utbedret. Det opplyses videre at foretaket har en årlig gjennomgang av rutiner, men at styret nå vil påse at det er ytterligere fokus på dette. Finanstilsynet tar dette til etterretning og forutsetter at foretaket årlige gjennomgang gjøres grundigere i fremtiden.

2.3 Etterhåndskontroll av ansattes egenhandel

Det fremgår av vphl. § 8-5 (3) at foretaket regelmessig skal vurdere om det foreligger overtredelse av egenhandelsreglene i vphl. kapittel 8. Under det stedlige tilsynet fremsto det for Finanstilsynet som at de ansattes egenhandel ikke ble regelmessig kontrollert utover forhåndsgodkjenningsrutinen og den løpende oversikten som ligger i å være et lite miljø. Foretaket opplyser at alle ansatte for fremtiden skal gi kopi av årsoppgaver til compliance ansvarlig samt fullmakt slik at foretaket kan utføre etterhåndskontroll av VPS-kontoer i løpet av året. Finanstilsynet tar foretakets tiltak til etterretning.

3. ETABLERING AV KUNDEFORHOLD/INFORMASJONSPLIKT MV.

Foretaket retter seg hovedsakelig mot institusjonsmarkedet med tilbud om direkte investeringer i verdipapirfondsproduktene eller aktiv forvaltningsavtaler som både kan være diskresjonære porteføljer med direkte investeringer i enkeltpapirer og allokeringsmandater der foretakets verdipapirfond benyttes. Foretaket tar også imot tegninger i verdipapirfond fra allmennheten men holder en lav markedsføringsprofil i forhold til massemarkedet.

3.1 Kundekategorisering

Det følger av vpf. §§10-1 til 10-7 hvordan foretaket skal klassifisere sine kunder. I følge den dokumentasjonen som er forelagt Finanstilsynet er tre kunder klassifisert som profesjonelle etter kriteriene i vpf. § 10-4. Disse kriteriene for klassifisering av kunder skal imidlertid kun benyttes i de tilfeller hvor en ikke-profesjonell kunde har anmodet om å bli behandlet som profesjonell. Ved slik anmodning må foretaket følge fremgangsmåten som beskrevet i vpf. § 10-5. For at en kunde automatisk skal klassifiseres som profesjonell må kriteriene i vpf. § 10-2 være oppfylt. Det fremsto for Finanstilsynet som at foretaket gjennomgående benyttet feil kriterier ved kundeklassifisering og at fremgangsmåten overfor kundene ikke har vært korrekt.

Foretaket har klassifisert en kommune som profesjonell. I definisjonen av kvalifiserte motparter inngår "offentlige myndigheter", jf. vphl. § 10-14 (2) nr. 8. Selv om ordlyden rent språklig sett også kan omfatte kommuner, fremgår det av lovens forarbeider (ot.prp. 34 (2006-2007) side 118) at kommuner og andre lokale myndigheter ikke er ment å inkluderes i dette begrepet. Denne tolkningen er også i samsvar med uttalelser fra EU-kommisjonen (MiFID Q&A spm. 83). Kommuner regnes således ikke som profesjonelle kunder etter vpf. § 10-2 (a).

I forhold til om kommuner kan anses som profesjonelle etter vpf. § 10-2 (b) vises det til ovennevnte uttalelse fra Kommisjonen, hvor det uttales følgende: ”Public sector bodies which are not regional governments and do not manage public debt may be treated as professional clients on request if the conditions in Annex I (sic), Part II are met.”. Henvisningen til Annex I antas å være feilskrift og leses som en henvisning til Annex II, ettersom det er sistnevnte som omhandler klassifisering av kunder. Uttalelsen henviser til de bestemmelsene i direktivet som er gjennomført i vpf. §§ 10-4 og 10-5 som omhandler omklassifisering av ikke-profesjonelle kunder. Dette trekker i retning av at kommuner ikke omfattes av vpf. § 10-2 (b). Bestemmelsen gjennomfører MiFID Annex II Section 1 (2) og har følgende ordlyd: ”Large undertakings meeting two of the following size requirements on a company basis”. Betegnelsen “company basis” trekker i retning av at det er selskaper og ikke offentlige organer som reguleres av denne bestemmelsen. I samme retning trekker regnskapskriteriene som benyttes i vurderingen av om en kunde skal regnes som profesjonell.

Kriteriet i vpf. § 10-2 (c); ”andre institusjonelle investorer”, anses å ikke være relevant for klassifisering av kommuner.

Konklusjonen er etter dette at Finanstilsynet ikke kan se at kommuner kan regnes som profesjonelle kunder etter vpf. § 10-2. Kommunen kan imidlertid anmode selv om å bli omklassifisert etter vpf. § 10-4.

Foretaket opplyser i sitt tilsvar at den aktuelle kommunen nå er omklassifisert til ikke-profesjonell og at det har underrettet kunden skriftlig om dette. Foretaket opplyser at kunden i praksis er blitt behandlet på en slik måte at kravene til informasjon mv. for ikke-profesjonelle kunder har vært oppfylt. Foretaket opplyser også at de har omklassifisert en annen kunde som følge av at kriteriene i vpf. § 10-2 nå benyttes.

Finanstilsynet konkluderer med at foretaket gjennomgående har benyttet feil kriterier ved kundeklassifisering og tar til etterretning at foretaket nå har endret praksis.

3.2 Informasjon til andelseiere

Det følger av forskrift om prospekt for verdipapirfond § 5, at all markedsføring som inneholder tilbud om kjøp av andeler i et verdipapirfond skal inneholde opplysninger om at det foreligger et prospekt, samt hvor prospektet er allment tilgjengelig, jf. vpfl. § 7-2. Siden fullstendig prospekt inklusiv vedtekter ikke var tilgjengelig på foretakets hjemmesider stilte Finanstilsynet spørsmål til om rutinene vedrørende utsendelse av dette ved forespørsler om tegning i fond. Foretaket opplyste at når kunden selv tok ut tegningsblankett på internett fikk kunden ingen informasjon om at vedtekter og prospekter var tilgjengelig. Foretaket opplyser i sitt tilsvar at de nå har lagt inn informasjon om dette på tegningsblanketten. Foretaket opplyser videre at prospekter og vedtekter også vil legges ut på foretakets hjemmesider. Finanstilsynet tar foretakets tiltak til etterretning.

3.3 Balansert presentasjonsmateriale

Det fremgår av vpf § 10-9 (1) blant annet at markedsføringsinformasjon ikke skal fremheve potensielle fordeler med en investeringstjeneste eller et finansielt instrument uten også å gi balansert informasjon om relevant risiko, og at markedsføringsinformasjon skal være tilpasset kunnskapsnivået til den relevante kundekrets og utformes slik at viktige erklæringer, advarsler mv. fremgår på en klar og tydelig måte.

Finanstilsynet påpekte under det stedlige tilsynet at det var begrenset med informasjon om risiko i presentasjonen av hvert enkelt fond og produkt i foretakets standard kundepresentasjon. Foretaket viste til at advarsel om risiko var tatt inn i de periodiske rapportene og faktaarkene for fondene. Finanstilsynet fremhevet i den foreløpige rapporten at krav om balansert presentasjonsmateriel også gjelder i forhold til profesjonelle aktører. 

Foretaket opplyser i sitt tilsvar at riskoadvarsel nå i tillegg er lagt inn i foretakets kundepresentasjon. Finanstilsynet tar dette til etterretning.

4. FORVALTNINGSVIRKSOMHETEN

Foretaket forvaltet på tidspunktet for det stedlige tilsynet 12 verdipapirfond og tre aktiv forvaltningsavtaler. Total forvaltningskapital beløper seg til omkring 3,2 mrd. kroner, hvorav 600 mill. kroner er aksjeforvaltning. Foretaket opplyste under det stedlige tilsynet at de har en konservativ investeringsfilosofi. Presentasjonsmaterialet fremlagt for Finanstilsynet beskriver aksjeforvaltningen som verdiorientert og langsiktig. Det er også beskrevet at det er strenge krav til sikkerhet for de rentebærende fondene.

4.1 Manglende melding om brudd på spredningsreglene

Det følger av vpfl. § 4-8 annet ledd nr. 1 og nr. 2 at summen av et verdipapirfonds plasseringer som overstiger 5 % ikke kan utgjøre mer enn 40 %. Brudd på bestemmelser som følger av loven og fondenes vedtekter skal rapporteres til Finanstilsynet i samsvar med kravene til utfylling av foretakets kvartalsoppgave, jfr. rundskriv 19/2003.

Oversikter som foretaket har fremlagt for Finanstilsynet viser at verdipapirfondet Pluss Likviditet II har brudd på overnevnte 40 %-regel den 15. og 16. juni 2009. Foretaket har ikke meldt om dette bruddet i kvartalsoppgaven for andre kvartal 2009. Foretaket skriver i note til nevnte oversikt at ”Vekten på SR-Bank i PLUSS Likviditet II vekter 5,003 og medfører at Likviditet II får 43,8 vekting på 40 % grensen, man vi har fått beskjed om tegning i de påfølgende dagene slik at netto tegning blir positiv.” Dette forhindrer imidlertid ikke at det er et oppstått et brudd på spredningsreglene. Investeringsbegrensningene i vpfl. § 4-8 skal overholdes til en hver tid, inkludert intradag.

Styret opplyser i sitt tilsvar at foretaket skal sørge for at det ikke forekommer brudd på spredningsreglene og at eventuelle brudd skal rapporteres til Finanstilsynet.

Finanstilsynet konstaterer at foretaket har vært i brudd på rapporteringsplikten i dette tilfellet, men forutsetter at alle brudd på lov eller vedtekter rapporteres til Finanstilsynet i fremtiden.

4.2 Foretakets bruk av motparter

Krav til god forretningsskikk følger av bestemmelsene i vpfl. § 4-2. Det følger blant annet av bestemmelsens andre ledd punkt 4. at foretaket skal bestrebe seg på å unngå interessekonflikter ved bl.a. å sørge for at andelseiernes og fondenes interesser går foran forvaltningsselskapets, samt at enkelte fond ikke usaklig tilgodeses på bekostning av andre fond eller andelseiere.

Foretakets oversikt over motparter for aksjehandel viser at i løpet av 2009 var nesten 70 % av aksjehandlene gjort mot Pareto Securities. Pareto AS eier som nevnt 35 % av Fondsforvaltning AS. Det fremsto dermed for Finanstilsynet som om valg av motpart for aksjehandel kunne være påvirket av eierskapet. Dette reiser igjen spørsmålet om plikten til å søke å oppnå det beste resultatet for kunden er oppfylt.

Foretaket anførte ved det stedlige tilsynet at det var viktig for foretaket, gitt foretakets størrelse og investeringsfilosofi som medfører relativt få handler, å velge ut noen få motparter som leverer de tjenester og informasjon som foretaket har behov for i utøvelsen av forvaltningen. Finanstilsynet kan forstå dette argumentet, men kan ikke se av noe av den dokumentasjonen som er fremlagt at denne vurderingen er behandlet og dokumentert. Det er særs viktig når det som i dette tilfellet foreligger eierskap som kan gi foretaket insentiver som ikke gir kunden det beste resultat. 

Foretaket opplyser i sitt tilsvar at administrasjonen årlig redegjør om bruk av motparter på styremøte i januar. Foretaket anfører at som følge av at foretaket er langsiktige i investeringene og at omløpshastigheten er begrenset er foretaket tjent med en viss konsentrasjon mot et utvalg av motparter. Styret oppfordrer imidlertid foretaket til å påse at ingen motpart i aksjehandelen på Oslo Børs utgjør mer enn 50 % i et enkelt år. Videre opplyser foretaket at Pareto AS har vært på eiersiden i foretaket siden 2000 og at foretaket i alle år kun har tatt selvstendige beslutninger, og at Pareto aldri har forsøkt å legge noen føringer verken på bruk av motpart eller andre forhold.

Finanstilsynet tar styrets redegjørelse til etterretning og forutsetter at foretaket dokumenterer begrunnelsen for valg av motparter og den årlige gjennomgangen i fremtiden.

4.3 Kontroller av beste resultat, allokering mv.

Det følger blant annet av bestemmelsene i vpfl. § 4-2 og vpf. § 10-26 at foretaket gjennomfører de nødvendige kontroller av verdipapirfondsforvaltningen. Det fremsto etter det stedlige tilsynet som at foretaket ikke har noe kontrolltiltak vedrørende forhold som beste resultat (best ex.), transaksjonsallokering (fair allocation) og omløpshastighet (churning). Selv om Finanstilsynet ikke har noen indikasjoner på slike forhold hos foretaket betyr ikke det at det ikke er behov for kontroller. Foretaket har i sitt tilsvar redegjort for at det i praksis gjennomføres denne typer kontroller, men at det i begrenset grad foreligger dokumentasjon. Foretaket opplyser at de vil dokumentere dette i fremtiden. Finanstilsynet styrets redegjørelse til etterretning.

Kopi av dette brevet bes sendt ansvarlig revisor.

 

For Finanstilsynet

 

Eirik Bunæs
direktør for markedstilsyn
      

Geir Holen
        seksjonssjef