Merknader - endelig rapport etter stedlig tilsyn RS Platou Markets AS

1. Innledning

Finanstilsynet gjennomførte tematilsyn i RS Platou Markets AS (foretaket) torsdag 28. mai 2009 (heretter omtalt som Tematilsynet). Tilsynet fokuserte på foretakets utestående kundefordringer og rullerte terminavtaler som ble avdekket i forbindelse med Finanstilsynets undersøkelser av risikobaserte balanseposter i utvalgte verdipapirforetak fra 9. mars 2009. Foreløpig rapport fra tematilsyn ble oversendt 2. november 2009 og besvart av foretaket 25. november 2009.

Foretaket har tillatelse etter verdipapirhandelloven (vphl) § 9-1 til å yte investeringstjenester som nevnt i vphl § 2-1 første ledd nr 1 (mottak og formidling av ordre), nr 2 (utførelse av ordre på vegne av kunde), nr 3 (omsetning av finansielle instrumenter for egen regning), nr 5 (investeringsrådgivning) og nr 6 (plassering av offentlig tilbud, emisjoner mv). Videre har foretaket tillatelse til å utføre tilknyttede tjenester som nevnt vphl § 2-1 andre ledd nr 1, 3, 4, 5 og 6. Foretaket hadde 60 ansatte per 31. mars 2009.

Parallelt med prosessen omkring Tematilsynet opprettet Finanstilsynet i november 2009 en undersøkelsessak i forbindelse med verdipapirhandel utført av foretakets megler NN på vegne av kunden i perioden 7. til 30. mai 2008 (heretter omtalt som Undersøkelsessaken).

Finanstilsynet ga den 24. februar 2010 foretaket varsel (heretter omtalt som Varselet) om at det vurderte å pålegge foretaket å skifte ut dets styre. Bakgrunnen og begrunnelsen for Varselet bygget på de forhold som fremkom fra Tematilsynet og Undersøkelsessaken.

Foretaket har i brev av 15. mars 2010 (heretter omtalt som Tilsvaret) uttalt at det tar varsel om pålegg til etterretning og vil så raskt som mulig innkalle til ordinær generalforsamling for å velge nytt styre.

2.  Kort sammendrag av Varselet

Varselet bygget for det første på at foretakets styre ikke har hatt tilstrekkelig oppfølgning med og kontroll av foretakets kapitalkravsvurdering. Foretakets kvartalsrapport for første kvartal 2009 har, etter Finanstilsynets vurdering, ikke gitt uttrykk for en aktsom vurdering av dets risikoposter. I tillegg kommer at foretakets foretatte tapsavsetninger under enhver omstendighet ikke var tilstrekkelige. Finanstilsynet har videre vist til at foretaket har utført investeringstjenester uten dokumentert ordre fra kunde, ikke har hatt betryggende sikkerhet for oppfyllelse av forpliktelser for derivathandel, hatt utilstrekkelige retningslinjer og prosedyrer for risikostyring og utført investeringstjenester i strid med retningslinjer og rutiner. Foretaket har også overskredet reglene for store engasjementer.

For det andre bygget Varselet på at foretaket i forbindelse med en aksjetransaksjon på vegne av en kunde, etter Finanstilsynets vurdering, aktivt "rigget til" et illegitimt opplegg for å unndra viktig informasjon fra markedet om at det var primærinnsidere som handlet. Finanstilsynet har konkludert med at dette er i strid med verdipapirhandellovens regler om god forretningsskikk, samt at sentrale medarbeidere i foretaket har medvirket til/forsøkt medvirket til brudd på verdipapirhandellovens regler om meldeplikt. Forholdet vitner om at foretaket har hatt svak internkontroll også på dette området. Det blir også lagt vekt på at foretakets styre, slik de har valgt å opptre overfor Finanstilsynet, har fremstått som om det ikke synes å ha tatt inn over seg sakens alvor ved Finanstilsynets undersøkelser omkring forholdet. 

Etter dette har Finanstilsynet funnet at det enkelte styremedlem har utvist ”utilbørlig adferd” som gir grunn til å anta at vervet ikke vil kunne ivaretas på en forsvarlig måte, vphl. jf. § 9-9 (1). Dermed er vilkårene til stede for å pålegge foretaket å skifte styre, vphl. § 15-7 (1).

For ordens skyld gjøres oppmerksom på at en sladdet versjon av Varselet vil være åpent for innsyn.

3. Foretakets kommentarer til Varselet

3.1 Foretakets generelle kommentarer

Foretaket har i brev av 15. mars 2010 kommet med merknader til Finanstilsynets Varsel.

Innledningsvis anfører styret at samtlige forhold som dekkes i brevet har sitt utspring fra tiden foretaket var eiet av Glitnir banki hf og hadde et annet styre og en annen administrasjon.

Foretakets styre opplyser at det ser alvorlig på de forhold som påpekes i Finanstilsynets Varsel og tar varsel om pålegg til etterretning. Det vil så raskt som mulig bli innkalt til ordinær generalforsamling der det vil bli foreslått at samtlige styremedlemmer stiller sine plasser til disposisjon og at det velges nytt styre.

Det anmodes dog om at ett av styremedlemmene kan fortsette som styremedlem.

3.2 Foretakets kommentarer til Tematilsynet

Foretaket opplyser at ”selskapet er generelt enig i Finanstilsynets faktiske fremstilling og vurderinger knyttet til tematilsyn. Dette er også i tråd med det arbeidet og de tiltak RSPM har foretatt siden høsten 2008.”

Foretaket opplyser at de har gjennomgått sine rutiner for å sørge for at de forhold som påpekes av Finanstilsynet nå er ivaretatt på en god måte, herunder kravene til listeføring av utførte transaksjoner, vurdering og dokumentasjon av betryggende sikkerhet ved derivathandel, eventuell rullering av terminhandler og store engasjementer.

Foretaket har videre følgende kommentarer til Finanstilsynets vurdering av at foretakets regnskapsmessige verdivurdering av utestående fordringer: ”Dersom RSPM hadde foretatt nedskrivninger tidligere ville de korresponderende kapitaltilskuddene også vært foretatt tidligere. […] RS Platou ASA forsikret på dette møtet at det ville stille opp med ytterligere kapital i den grad dette skulle være nødvendig, noe Finanstilsynet tok til etterretning.”

Foretaket opplyser at det har startet en prosess for å terminere samtlige gjenværende aksjeterminer under selskapets bad bank og er i konkrete samtaler om tvangssalg av de pantsatte aksjene. Foretaket vil informere Finanstilsynet så snart dette er gjennomført.

Foretaket har merket seg at Finanstilsynet stiller spørsmålstegn ved selvskyldnerkausjon fra NN som er dømt for økonomisk kriminalitet. Foretaket opplyser at dommen er påanket og følgelig ikke rettskraftig. Det vises videre til at fordringer mot hans selskap når er oppgjort i sin helhet ved terminering av aksjeterminer og tvangssalg av underliggende aksjer.

Foretaket opplyser videre at det, utover de tiltak som Finanstilsynet selv oppga og vektla i sine foreløpige vurderinger, er tatt ytterligere grep i foretaket. Det er blitt ansatt ny administrerende direktør, ny meglersjef, ny obligasjonssjef og ny Chief Operating Officer. I tillegg har styret vedtatt fokusendring i forhold til kundemassen.

3.3 Foretakets kommentarer til Undersøkelsessaken

Foretaket anfører at bakgrunnen for styrets endrede standpunkt i Undersøkelsessaken er at det mottok motstridende advokatvurderinger.

Foretaket opplyser at styret besluttet den 21. oktober 2009 å forfølge saken videre basert på råd fra foretakets daværende organisasjon og daværende eksterne juridiske rådgivere. Foretaket innhentet senere en ny juridisk vurdering av tvisten fra annen ekstern juridisk rådgiver, hvorpå denne etter det opplyste kom med en annen konklusjon. Styret valgte deretter ”å snu” i saken og inngå forliksforhandlinger med kunden. Foretaket beklager at det i brev av 25. januar 2010 til Finanstilsynet ikke redegjorde nærmere for bakgrunnen for styrets endrede syn.

Foretaket tar Finanstilsynets kritikk til etterretning og vil iverksette videre undersøkelser med ekstern gransker. Foretaket vil melde resultatet av undersøkelsene og meddele hvilke tiltak som vil bli gjort så snart dette er klart.

Foretaket ”tar endelig kritikk for at det ikke rapporterte saken til Finanstilsynet så snart det ble klar over de faktiske omstendighetene høsten 2009”.

4. Finanstilsynets endelige merknader og konklusjon

Foretakets Tilsvar gir, etter Finanstilsynets vurdering, ikke grunnlag for å endre Finanstilsynets faktiske eller rettslig fremstilling og vurdering av saken slik det fremkommer i sin helhet av Varselet.

Finanstilsynets endelige konklusjon etter Tematilsynet er at foretaket har hatt mangelfulle rutiner og kontroll og opptrådt i strid med bestemmelser i verdipapirhandelloven og tilhørende forskrifter knyttet til ordredokumentasjon, sikkerhet for derivathandler, rapportering av store engasjementer, rapportering av forfalte transaksjoner og vurdering av risikoposter. 

Finanstilsynet har konkludert med at foretaket ikke hadde betryggende sikkerhet for sin handel med derivater. For Finanstilsynet fremstår det som sannsynlig at det er årsakssammenheng mellom manglende/utilstrekkelig sikkerhet for oppfyllelse av forpliktelser og beslutningen om å rullere de aktuelle terminer.  Rullering av terminer er skjedd nettopp på en kritisk del av foretakets portefølje i en periode hvor foretaket allerede i utgangspunktet har hatt lav kapitaldekning og anstrengt likviditet, og hvor valg av terminering i motsetning til rullering av kontraktene ville hatt direkte negative konsekvenser for foretakets likviditet og egenkapital med tilhørende kapitalkrav. Foretaket kan ikke fremlegge dokumentasjon på kundeordre for denne rullering, og forlengelsen av engasjementene representerer et brudd på egne rutiner. Finanstilsynet har merket seg at dersom selskapets rutiner, selv i den versjon som ikke ble oppdatert før etter Tematilsynet, hadde vært fulgt, skulle dette ledet til terminering og ikke til rullering av de aktuelle terminer.

Det er Finanstilsynets oppfatning at ovennevnte regelbrudd har medvirket til at foretakets rapporterte kvartalstall ikke gir uttrykk for en aktsom vurdering av dets risikoposter. Dette i tillegg til at det er Finanstilsynets oppfatning at foretakets foretatte tapsavsetninger under enhver omstendighet ikke var tilstrekkelige.

Finanstilsynet ser svært alvorlig på de enkeltstående brudd på kravene til ordredokumentasjon, sikkerhet for derivathandler, rapportering av store engasjementer, rapportering av oppgjørsrisiko for forfalte transaksjoner og vurdering av risikoposter fordi de enkeltstående bruddene samlet utgjør en alvorlig og systematisk svikt i foretakets løpende prosess for å vurdere sitt kapitalbehov.

Styret har hatt en aktiv rolle ved vurdering av tapsutsatte engasjementer og foretakets balanse, utover en kvartalsmessig gjennomgang av regnskapene. Finanstilsynet bemerker at styret har en selvstendig plikt til å gjennomgå og vurdere foretakets regnskaper og at det er styret, ikke revisor, som fastsetter regnskapet for foretaket.

Finanstilsynets endelige konklusjon i Undersøkelsessaken er at daværende meglersjef og daværende CFO, den 16.mai 2008 har medvirket eller forsøkt å medvirke til meldepliktsbrudd fra kunden. Finanstilsynet anser også at daværende meglersjef og daværende CFO ved sin opptreden har opptrådt i strid med god forretningsskikk slik dette er nedfelt i vphl § 10-11. Finanstilsynet ser meget alvorlig på forholdet. I tillegg til å dekke over begåtte brudd på meldepliktsreglene, synes formålet å ha vært å spare penger for kunden ved å unndra kurssensitiv informasjon fra markedet. Finanstilsynet mener således at forholdet også kan ha en side mot medvirkning til/forsøk på medvirkning til innsidehandel, jf. vphl § 17-3 fjerde ledd jf. § 3-3.   

Finanstilsynet anser at meglers opptreden og daværende compliance officers etterfølgende godkjennelse av ordren vitner om mangelfull kontroll i foretaket av etterlevelse av helt sentrale lovbestemmelser. Foretakets kontrollfunksjon har, etter Finanstilsynets vurdering, ikke vært tilstrekkelig effektiv og uavhengig, jf. verdipapirforskriften § 9-8(2). Finanstilsynet konkluderer på denne bakgrunn med at det foreligger brudd på verdipapirforskriften § 9-8 om compliance.

Det som skjerper alvorsgraden ytterligere, etter Finanstilsynets vurdering, er at foretaket gjennom sin redegjørelse om Undersøkelsessaken overfor Finanstilsynet ikke synes villig til å foreta en realistisk vurdering av foreliggende faktum. Styrets opptreden i denne saken inngir, etter Finanstilsynets vurdering, ikke den nødvendige tillit til at de har den tilstrekkelig evne og vilje til å treffe og gjennomføre adekvate tiltak for å hindre at slike situasjoner oppstår igjen. Finanstilsynet tar til etterretning at foretaket i sitt Tilsvar har beklaget at Finanstilsynet ikke på et tidligere tidspunkt ble orientert om de forhold som ledet til opprettelsen av Undersøkelsessak.

Etter Finanstilsynets vurdering er vilkårene for tilbakekall av tillatelsen i vphl. § 9-4 (1) nr. 4 til stede. Overtredelsene fremstår som både alvorlige og systematiske.

Foretaket har imidlertid foretatt vesentlige endringer i administrativ ledelse og rutiner, har oppkapitalisert foretaket og foretatt og fortløpende foretar større tapsavsetninger. Sett hen til dette er det Finanstilsynets vurdering at andre tiltak kan ivareta hensynet til markedets tillit.

Finanstilsynet fant at de forhold som er omtalt i Varselet ga grunnlag for å pålegge foretaket retting i form av å skifte ut styret, jf. vphl. § 15-7. Finanstilsynet fant at det enkelte styremedlem hadde utvist ”utilbørlig adferd” som ga grunn til å anta at vervet ikke vil kunne ivaretas på en forsvarlig måte, vphl. jf. § 9-9 (1). Dermed er vilkårene til stede for å pålegge foretaket å skifte styre, vphl. § 15-7 (1).

Finanstilsynet tar til etterretning at foretaket nå vil rette seg etter Finanstilsynets varsel og vil innkalle til generalforsamling for å velge nytt styre. Finanstilsynet legger til grunn at foretaket melder nytt styre til Finanstilsynet på ordinær måte.

Foretaket har anmodet om at varsel om pålegg om bytte av styret ikke skal omfatte ett av styremedlemmene. Finanstilsynet finner ikke grunnlag for å etterkomme foretakets anmodning. Det vises her til de vurderinger og den begrunnelsen som er gitt i Varselet punkt 4.4.

Finanstilsynet vil fremheve betydningen av at styret i forhold til kravet om forsvarlig kapitaldekning må innta en mer proaktiv rolle enn hva Finanstilsynets tilsyn avdekket. Finanstilsynet vil fremheve det ansvar hvert enkelt styremedlem i et verdipapirforetak har for å ha en oversikt over og sørge for at foretaket foretar en aktsom vurdering av risikoen ved og kapitalbehovet for institusjonens virksomhet.

Det følger av vphl. § 9-14 (1) at foretaket til enhver tid skal oppfylle de krav til kapital som følger av §§ 9-15 og 9-16 og forskrifter og enkeltvedtak. Det er således ikke tilstrekkelig at et foretak, etter at Finanstilsynet har opprettet tilsynssak, tilkjennegir at dets eier på et hvilket som helst tidspunkt kan oppkapitalisere sitt datterselskap slik at det overholder kapitalkravene. Finanstilsynet forutsetter at foretaket til enhver tid faktisk har en ansvarlig kapital som er forsvarlig ut i fra risikoen ved og omfanget av den virksomhet foretaket driver.

Finanstilsynet imøteser forløpende orientering om det pågående utbedringsarbeid med videre som foretaket selv har opplyst om i sitt Tilsvar.

Kopi av dette brevet bes sendt foretakets valgte revisor.
 

For Finanstilsynet

Eirik Bunæs
Direktør for markedstilsyn

Geir Holen
seksjonssjef