Vedtak om tilbakekall av tillatelse til å være ansvarlig megler

Advokat Johan A. Mettevoll
Postboks 3
1401 Ski

Vår referanse: 16/9297
Dato: 28.11.2016

Vedtak om tilbakekall av tillatelse til å være ansvarlig megler

1          Innledning

Finanstilsynet fører tilsyn med ansvarlige meglere i medhold av lov om eiendomsmegling av 29. juni 2007 nr. 73 § 8-1 jf. forskrift om overgangsregler nr. 1282 (overgangsforskriften) § 5 annet ledd.

Det vises til forhåndsvarsel av 27. oktober 2016 om mulig tilbakekall av Deres klient [Megler X] tillatelse til å være ansvarlig megler, samt Deres svarbrev av 21. november 2016. [Megler X] har tillatelse til å være ansvarlig megler, og hadde inntil 28. september 2016 rollen som daglig leder i eiendomsmeglingsforetaket [Meglerforetak X AS] ([Kjedenavn, Sted], heretter "foretaket"). [Megler X] er også aksjonær og styremedlem i foretaket , og har i tillegg ifølge Finanstilsynets register roller som aksjonær, daglig leder og styreleder i [Meglerforetak Y AS].  

I medhold av overgangsforskriften § 5 annet ledd gjelder eiendomsmeglingsloven § 8-4 også for personer som har tillatelse til å være ansvarlig megler etter overgangsforskriften § 5 første ledd. Eiendomsmeglingsloven § 8-4 har følgende ordlyd:

Finanstilsynet kan kalle tilbake eiendomsmeglerbrev, jf. § 4-2, dersom en innehaver av slikt brev anses uegnet fordi vedkommende

[…]

3.	grovt eller gjentatte ganger har overtrådt sine plikter etter lov eller forskrifter

På bakgrunn av de forhold som fremkommer i punkt 3 nedenfor er det Finanstilsynets vurdering at [Megler X] er uegnet til å inneha tillatelse til å være ansvarlig megler.

2          Egenhandelsforbudet

Det følger av eiendomsmeglingsloven § 5-3 første ledd at det er forbudt for ansatte i eiendomsmeglingsvirksomhet å erverve eiendommer som eiendomsmeglingsforetaket har eller har hatt til formidling:

Ansatte og personer med tilsvarende tilknytning til foretak1 som driver eiendomsmegling, jf. § 2-1, samt eiere og tillitsvalgte i slike foretak som normalt deltar i den daglige driften, kan ikke selge egen eiendom gjennom den aktuelle virksomheten. Tilsvarende gjelder for personer med tilsvarende tilknytning til advokater som driver eiendomsmegling, jf. § 2-1 første ledd nr. 2. Personer som nevnt i første og annet punktum kan heller ikke kjøpe eiendom eller erverve andre rettigheter som nevnt i § 1-2 annet ledd som den aktuelle virksomheten har eller har hatt i oppdrag å formidle.

Egenhandelsforbudet skal forhindre interessekonflikter og generelt bidra til publikums tillit til at megler ivaretar interessene til både oppdragsgiver og interessenter på en god måte. Hensikten med at forbudet også rammer eiendommer der salgsoppdraget er avsluttet (uten at eiendommen er solgt), er å forhindre at megler omgår forbudet ved å si fra seg oppdraget for å kunne kjøpe eiendommen. 

3          Faktiske forhold

3.1       Erverv av eiendommen

Foretaket v/ansvarlig megler og daglig leder [Megler X] fikk i juli 2016 oppdraget med å selge en landbrukseiendom i Harstad kommune. Meglers vederlag ble avtalt til fastpris kr 90 000.

Eiendommen er på drøyt 100 mål og består av enebolig, garasje, låve og naust samt et større areal som er under regulering til fritidsformål (hyttetomter). Prisantydning i prospektet var kr 2 880 000. Takstverdien var basert på at det kan fradeles hyttetomter for salg i det åpne markedet. 

Visning ble gjennomført 26. august 2016. Det var tre budgivere i budrunden. Siste bud, kr 1 500 000, utløp uten aksept 30. august 2016 kl. 20. 

Dagen etter, den 31. august, tilbød Deres klient i e-post til selgers representant å kjøpe eiendommen for kr 2 200 000. I e-posten ble det opplyst at salgsoppdraget i så tilfelle måtte avsluttes, og at meglerhonoraret ville bli redusert til faktisk påløpte kostnader, ca. kr 10 000. Samme kveld avsluttet megleren salgsoppdraget i meglersystemet, og trakk eiendommen fra markedsføringen på FINN.no. Handel ble inngått den 5. september 2016 med en kjøpesum på kr 2 300 000.  

3.2       Opplysninger innkommet i tilsynssaken

Foretakets fagansvarlig ble i telefonsamtale 12. september 2016 bedt om å redegjøre for saken. 

I brev av 16. september 2016 sendte foretakets fagansvarlig, styrelederen og Deres klient sammen en søknad om dispensasjon fra egenhandelsforbudet for Deres klients erverv av eiendommen. 

I søknaden ble det beklaget at egenhandelsforbudet var overtrådt. Det ble anført som grunnlag for dispensasjon at hensynet bak forbudet mot egenhandel med tanke på vern av selger ikke gjorde seg gjeldende i dette tilfellet, og at avtalen ikke var svikaktig, men at eiendommens verdi og prisantydning var satt for høyt. Det ble videre anført at ingen interessenter ble "krenket" da alle fikk muligheten til å by på eiendommen. På denne bakgrunn ble det hevdet at samtlige parter som lovgiver har definert et vern for, ikke hadde grunn til å beklage noe med hensyn til den avtale som var inngått.  Endelig ble det fremhevet at Deres klient var i faktisk og rettslig villfarelse, og det ble opplyst om at hun forgjeves forsøkte å kontakte både fagansvarlig og kjedens fagsjef før hun la inn budet. 

Ettersom dispensasjonssøknaden ble inngitt på bakgrunn av Finanstilsynets anmodning om redegjørelse for lovbruddet, avslo Finanstilsynet i brev av 28. september 2016 å behandle søknaden. 

Foretaket redegjorde ytterligere for saken i brev av 20. september 2016. I redegjørelsen ble erkjennelsen av at egenhandelsforbudet er overtrådt gjentatt, men det ble presisert fra foretakets side at Deres klient kjøpte eiendommen uten å konferere med selskapets fagansvarlig og kjedens fagsjef. Det ble videre gjort gjeldende at hendelsen er et uheldig engangstilfelle, som megleren i ettertid beklager sterkt. 

Etter å ha mottatt ovennevnte redegjørelser, anmodet Finanstilsynet om ytterligere dokumentasjon fra foretaket. Dette ble mottatt sammen med foretakets kommentarer i brev av 12. oktober 2016. I referat fra et styremøte fremkommer det at Deres klient hadde vært i kontakt med styrelederen før avtaleinngåelsen, men at styrelederen da ikke hadde akseptert at hun kjøpte eiendommen, men anmodet henne om å avklare spørsmålet med kjedens fagsjef. Deres klient har fremlagt utskrift fra telefonlogg som viser at hun forgjeves forsøkte å ringe kjedens fagsjef to ganger på ettermiddagen den 30. august 2016, altså før budrunden var avsluttet.

I Deres brev av 21. november 2016 fremkommer ingen nye opplysninger om de faktiske forhold i saken. 

4          Finanstilsynets vurderinger

Finanstilsynet kan kalle tilbake en tillatelse til å være ansvarlig megler dersom megleren anses uegnet fordi megleren grovt eller gjentatte ganger har overtrådt sine plikter etter lov eller forskrifter. 

Deres klients erverv av eiendom som hun, på vegne av foretaket, hadde salgsoppdrag på, innebærer et klart brudd på egenhandelsforbudet. I vurderingen av om overtredelsen er grov, må det bl.a. ses hen til overtredelsens karakter og graden av skyld. 

Når det gjelder overtredelsens karakter, vises til at overtredelse av egenhandelsforbudet kan straffesanksjoneres, noe som i henhold til Finansdepartements forvaltningspraksis skal vektlegges i vurderingen av om en overtredelse anses å være grov. Det vises i denne forbindelse til forarbeidenes begrunnelse for å straffesanksjonere brudd på egenhandelsforbudet. I NOU 2006:1 s. 137 fremkommer at "utvalget ser på dette som særlig sentrale bestemmelser for å sikre meglers uavhengighet, noe som må sies å være viktig, ikke bare for den et lovbrudd eventuelt går ut over, men også sett i et samfunnsmessig perspektiv." 

Forbudet mot egenhandel er sentralt for tilliten til at eiendomsmegleren utelukkende jobber for kundenes interesser, og er dermed helt grunnleggende for mellommannsrollen. Megler skal ha omsorg for begge parter i handelen, men i salgsfasen av et eiendomsmeglingsoppdrag skal megler særlig ivareta selgers interesser, blant annet ved å gi råd med hensyn til pris, og arbeide for å oppnå mest mulig pris i markedet. Når megler selv kjøper eiendommen, er det grunn til å stille spørsmål ved meglers rådgivning og salgsarbeid og tilliten til at megler har ivaretatt selgers interesser på en betryggende måte. 

Når det gjelder grad av skyld utvist ved overtredelsen, er det i Deres brev av 21. november 2016 anført at overtredelsen ikke er å anse som grov, fordi overtredelsen må vurderes i lys av Deres klients subjektive oppfatning av at det var tillatt å kjøpe eiendommen dersom oppdraget ble sagt opp. Finanstilsynet forstår anførselen å være at Deres klient ikke var kjent med endringen av rettstilstanden ved ny eiendomsmeglingslov, i kraft fra 1. januar 2008, og at hun dermed var i rettsvillfarelse. Finanstilsynet viser til at Deres klient på det aktuelle tidspunktet var foretakets daglige leder. Hun har lang erfaring som megler, har tatt overgangseksamen i eiendomsmegling og er underlagt etterutdanningskrav. Finanstilsynet legger dermed til grunn at det må kunne forventes at hun har satt seg inn et regelverk som trådte i kraft nesten 8 år før overtredelsen fant sted. Som et ledd i foretakets internkontroll, hadde hun også signert en erklæring om at hun har lest gjeldende bestemmelse om egenhandelsforbud, som også i sin helhet er gjengitt i erklæringen. Videre vises til at styreleder skal ha avslått meglers forespørsel om hun kunne kjøpe eiendommen, og at megler forsøkte å kontakte kjedens fagsjef. Etter Finanstilsynets oppfatning tilsier dette at Deres klient forsto eller måtte ha forstått at hun ikke kunne kjøpe eiendommen. Finanstilsynet har etter dette kommet til at overtredelsen av egenhandelsforbudet er å anse som grovt.   

Det er i tillegg et vilkår at megleren må anses uegnet. I den fremtidsrettede vurderingen legges særlig vekt på at Deres klient har brutt en helt grunnleggende og sentral regel av avgjørende betydning for tilliten til megler. Videre legger Finanstilsynet vekt på at Deres klient avga sitt bud til selger umiddelbart etter at det siste budet var utløpt, uten at hun hadde gjort ytterligere forsøk på å selge eiendommen i det åpne markedet – eventuelt til en noe lavere pris, noe som ville være en normal strategi dersom eiendommen var høyt priset. På samme tidspunktet som hun avga sitt bud, flere dager før selger hadde godtatt budet, avsluttet hun megleroppdraget og trakk eiendommen fra markedet. Budet ble gitt i strid med foretakets egne retningslinjer, og uten å konsultere verken fagansvarlig for foretaket eller kjedens fagsjef, i strid med styreleders tilbakemelding da han ble konsultert før budet ble gitt. 

De har i Deres brev av 21. november 2016 opplyst at Deres klient har familiær tilknytning til eiendommen, og at selgerne er slektninger av megler. Deres klient la derfor inn budet dagen etter budrunden, for å "få avklart situasjonen, både for seg selv og selgerne". Det er videre opplyst at familierelasjonene var årsaken til at hun handlet uten å få innhentet en "second opinion", og at megler ikke la noe særlig vekt på styreleders henvisning til å kontakte fagsjefen fordi det fremsto som naturlig at han ikke ønsket å ta stilling til saken da han ikke er jurist eller eiendomsmegler. Finanstilsynet forstår anførselen å være at meglers opptreden er så tett knyttet til den spesifikke eiendommen, at bruddet på egenhandel i dette tilfellet ikke kan være grunnlag for å erklære henne uegnet i forhold til fremtidige eiendomshandler. Finanstilsynet er ikke enig i dette. Etter Finanstilsynets oppfatning kan meglers tilknytning til eiendommen tale for at megler ikke vil begå nye overtredelser av egenhandelsforbudet, men dette forholdet har ikke betydning for den tillit Finanstilsynet må ha til personer som utøver eiendomsmeglingsvirksomhet. Finanstilsynet viser til at megler startet forberedelsen til sitt erverv av eiendommen ved å kontakte kjedens fagsjef før budrunden var avsluttet. Megleroppdraget ble videre avsluttet førbudet og dermed også før vilkåret om oppsigelse var godtatt av selger, og megler forhindret derved eventuelle videre salgsarbeider. Finanstilsynet har etter dette kommet til at Deres klient anses uegnet til å være ansvarlig megler. 

I vurderingen av om et vedtak om tilbakekall av tillatelse til å være ansvarlig megler vil være forholdsmessig, legger Finanstilsynet til grunn at et tilbakekall vil være inngripende for megler. Tillatelsen vil ikke kunne gis tilbake på et senere tidspunkt, fordi overgangsordningen hun kom inn under, har opphørt. For å få utstedt et meglerbrev på senere tidspunkt, må hun gjennomføre full utdannelse og praksis. Hun kan heller ikke jobbe som eiendomsmeglerfullmektig, så lenge hun ikke har bestått eiendomsmeglingseksamen. Finanstilsynet er ikke kjent med at Deres klient har begått andre lovovertredelser, og det har heller ikke vært innrapporteringer eller andre tilsynssaker knyttet til hennes virksomhet som ansvarlig megler. Egenhandelsforbudet er imidlertid fra lovgivers side ansett å være grunnleggende for tilliten til meglers uavhengige stilling. I sin yrkesutøvelse vil alle meglere regelmessig eksponeres for "fristende" eiendomshandler, hvor den økonomiske gevinsten kan være betydelig, spesielt fordi megleren kan ha opplysninger andre ikke nødvendigvis besitter. Dersom det ikke reageres med tilbakekall i en sak som dette, vil dette kunne oppfattes som toleranse for enkeltstående brudd på dette området, noe som kan undergrave forbudet og hensynet bak bestemmelsen. Finanstilsynet har på denne bakgrunn kommet til at de hensyn som begrunner bestemmelsene veier tyngre enn hensynet til megleren. Finanstilsynet kan derfor ikke se at vedtak om tilbakekall i foreliggende tilfelle vil være uforholdsmessig. 

5          Vedtak 

På bakgrunn av det ovennevnte fatter Finanstilsynet følgende 

v e d t a k :

[Megler X] tillatelse til å være ansvarlig megler i eiendomsmeglingsvirksomhet tilbakekalles i medhold av lov 29. juni 2007 nr. 73 om eiendomsmegling § 8-4 nr. 3, jf. forskrift om overgangsregler til lov 29. juni 2007 nr. 73 om eiendomsmegling § 5 annet ledd.

Dette vedtaket kan påklages innen tre uker etter at vedtaket er mottatt. Klage sendes Finanstilsynet. Klageinstans er Finansdepartementet. Forvaltningsloven §§ 18 og 19 om partenes adgang til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter, gjelder. 

Endelig vises til forvaltningslovens § 42 om begjæring om utsatt iverksettelse inntil en eventuell rettidig innkommet klage er behandlet av klageinstansen, alternativt inntil klagefristen jf. forvaltningsloven § 29, er utløpt uten at klage er innkommet. 

 

For Finanstilsynet

Anne Merethe Bellamy  direktør

Anne-Kari Tuv seksjonssjef