Utstederforetak nr. 1
Verdipapirforetak nr. 1
Forvaltningsselskap nr. 1
Innhold
1. Innledning
2. Virkeområde
3. Aksjer, rettigheter til aksjer og stemmerettigheter til aksjer
3.1 Generelt
3.2 Nærmere om stemmerettigheter til aksjer
3.2.1 Stemmerett som kan utøves med grunnlag i avtale etter lov om finansiell sikkerhetsstillelse
3.2.2 Stemmerett som kan utøves med grunnlag i fullmakt
3.2.3 Stemmerett som kan utøves med grunnlag i avtale etter allmennaksjeloven § 4-2
3.2.4 Stemmerett som kan utøves med grunnlag i avtale som nevnt i verdipapirforskriften § 4-2
4. Tidspunkt for utløsning av flaggeplikten
4.1 Erverv, avhendelse eller annen omstendighet
4.2 Nærmere om ”annen omstendighet”
4.2.1 Inngåelse eller opphør av avtale om finansiell sikkerhet
4.2.2 Tildeling eller tilbakekall av fullmakt
4.2.3 Inngåelse av stemmerettsavtale i forbindelse med eierskifte av aksjer
4.2.4 Etablering eller oppløsning av konsernforhold og forpliktende samarbeid
4.2.5 Selskapsbegivenheter som endrer stemmerettsfordelingen
4.2.6 Avtale om overføring av stemmerettigheter som nevnt i verdipapirforskriften § 4-2
5. Flaggeterskler
6. Konsolidering
6.1 Generelt
6.2 Konsolideringskravene for verdipapirforetak og forvaltningsselskap for verdipapirfond
7. Unntak for beholdninger ervervet for visse formål
7.1 Generelt
7.2 Aksjer og rettigheter til aksjer ervervet utelukkende for avvikling av oppgjør
7.3 Aksjer eller rettigheter til aksjer ervervet eller avhendet av prisstiller
7.4 Aksjer og rettigheter til aksjer i handelsporteføljen til et verdipapirforetak eller kredittinstitusjon
8. Forvalterregistrering
9. Flaggemeldingen
9.1 Krav til innhold i flaggemeldingen
9.1.1 Navn på utsteder av aksjene
9.1.2 Dato da andelen nådde opp til, oversteg eller falt under grensene fastsatt i verdipapirhandelloven § 4-2 annet ledd
9.1.3 Navn på den flaggepliktige, herunder navn på aksjonæren
9.1.4 Antall aksjer meldingen omfatter
9.1.5 Den etterfølgende situasjonen hva gjelder stemmerettigheter, herunder hvor stor prosentandel av aksjene og stemmene i selskapet vedkommende innehar
9.1.6 Hvor stor prosentandel av aksjene og stemmene i selskapet vedkommende innehar i form av rettigheter til aksjer
9.1.7 Omstendigheten som utløste flaggeplikten, og om denne gjaldt vedkommende selv eller
nærstående som nevnt i verdipapirhandelloven § 2-5
9.1.8 Rekken av kontrollerte foretak aksjene eller rettighetene eies gjennom
9.1.9 Meldinger som gjelder rettigheter til aksjer som nevnt i verdipapirhandelloven § 4-2 femte ledd
9.2 Felles melding fra flere flaggepliktige
9.3 Felles melding ved tildeling og tilbakekall av en fullmakt
10. Gjennomføring av flaggeplikten
11. Sanksjoner ved overtredelse av flaggeplikten
Til toppen
Lovbestemmelsene om flagging av større aksjeposter m.m. er inntatt i lov av 29. juni 2007 nr. 75 om verdipapirhandel (vphl.) kapittel 4. Bestemmelsene trådte i kraft 1. januar 2008. Kapittel 4 i verdipapirforskriften av 29. juni 2007 nr. 876 gir utfyllende regler til flaggebestemmelsene, og trådte i kraft samtidig. Endringene er gjort for å gjennomføre EUs rapporteringsdirektiv (direktiv 2004/109/EF) og dets utfyllende rettsakter (kommisjonsdirektiv 2007/14/EF).
Endringene i regelverket innebærer i hovedsak skjerpede krav til flagging. Flere situasjoner enn tidligere vil kunne utløse flaggeplikt, herunder selskapsbegivenheter som endrer stemmerettsfordelingen. Dette vil innebære at flaggeplikten kan inntre uten at den flaggepliktige har utvist noe form for aktivitet. Nytt er også at stemmerettigheter skal summeres sammen med en persons innehav av aksjer og rettigheter til aksjer ved beregningen av vedkommendes andel i selskapet. Det har blitt innført to nye flaggeterskler, og det er gjort endringer i unntaket som tidligere gjaldt verdipapirforetaks erverv av aksjer som ble foretatt som ledd i investeringstjenestevirksomheten. Endelig er det fastsatt spesielle konsolideringsregler for utenlandske verdipapirforetak, utenlandske forvaltningsselskap for verdipapirfond og for forvaltere som på vegne av andre besitter aksjer i utenlandske utstedere med Norge som hjemstat.
Dette rundskrivet gir en oversikt over og kommenterer de mest sentrale endringene i regelverket. Rundskrivet gir en tolkning av de reglene som Kredittilsynet vil legge til grunn for sitt tilsyn med overholdelsen av de nye bestemmelsene. Etter at disse har vært i kraft en periode, vil blant annet tolkningen av regelverket i andre EØS-land og rettspraksis kunne tilsi endringer i forståelsen. Kredittilsynet vil i tilfelle opplyse om endret tilsynspraksis gjennom et nytt rundskriv.
Til toppen
Flaggeregelverket gjelder for ”aksjer opptatt til handel på regulert marked i en utsteder med Norge som hjemstat”, jf. vphl. § 4-2 første ledd. Tidligere var regelverket knyttet til aksjer notert på norsk børs og autorisert markedsplass.
Norge vil være hjemstat for følgende selskaper:
- Norsk selskap med aksjer notert på norsk regulert marked.
- Norsk selskap med aksjer notert på utenlandsk regulert marked innenfor EØS.
- Selskap fra land utenfor EØS dersom norske myndigheter er prospektmyndighet. Det følger av prospektdirektivet at dette vil være tilfelle der slike utstedere har fremsatt offentlig tilbud eller søkt notering i Norge som det første markedet innen EØS-området etter 1. juli 2005. I tillegg kommer utstedere som før dette tidspunktet har valgt Norge som hjemstat. Bestemmelsene om dette er vanskelig tilgjengelig i verdipapirhandelloven.
Med ”regulert marked” i vphl. § 4-2 første ledd menes regulert marked som definert i lov 29. juni 2007 nr. 74 (børsloven) § 3 første ledd eller tilsvarende regulert marked i et annet EØS-land. I Norge er det per 1. januar 2008 to regulerte markeder der aksjer er opptatt til handel: Oslo Børs og Oslo Axess.
Det forventes at Oslo Børs vil offentliggjøre en liste over hvilke utstedere som har Norge som hjemstat.
For selskaper som er opptatt til handel på norsk regulert marked, men har et annet EØS-land som hjemstat, skal flagging skje i henhold til flaggeregelverket i utstederens hjemstat.
Til toppen
3.1 Generelt
Flaggeplikten utløses ved endringer i innflytelsesstrukturen i utstederselskapet eller ved endringer i stiftelser av visse posisjoner som gir en mulig innflytelse. Flaggeplikten er som tidligere knyttet til den flaggepliktiges andel aksjer og/eller rettigheter til aksjer i selskapet. Nytt er det imidlertid at plikten i tillegg knyttes til den flaggepliktiges stemmerettigheter til aksjer (som vedkommende innehar uten å eie de tilknyttede aksjene).
3.2 Nærmere om stemmerettigheter til aksjer
Vphl. § 4-2 tredje ledd lyder:
Like med aksjer og/eller rettigheter til aksjer regnes stemmerettigheter til aksjer som kan utøves med grunnlag i:
1. avtale etter lov om finansiell sikkerhetsstillelse §§ 3 og 4, såfremt sikkerhetshaver overfor sikkerhetsstiller erklærer at han har til hensikt å stemme for aksjene,
2. fullmakt hvor det ikke foreligger instruks fra aksjeeieren, og
3. avtale etter allmennaksjeloven § 4-2.
”Like med (…) regnes (…)” innebærer for det første at stemmerettigheter som kan utøves med grunnlag i en av kategoriene listet opp i denne bestemmelsen, nå skal legges til vedkommendes andel av aksjer og rettigheter til aksjer ved beregningen av vedkommendes andel av aksjekapitalen og/eller en tilsvarende andel av stemmene i selskapet. Dernest innebærer det at det må flagges når vedkommendes andel av bare stemmerettigheter, eller summen av aksjer, rettigheter til aksjer og stemmerettigheter når opp til, eller passerer, en flaggegrense. Oppnåelse og passering av flaggegrensen på grunnlag av stemmerettigheter skjer i disse tilfellene ved en ”annen omstendighet” enn avhendelse og erverv. Se omtale under punkt 4.
I tillegg til stemmerettighetene som kan utøves med grunnlagene listet opp i vphl. § 4-2 tredje ledd, kommer stemmerettigheter til aksjer utstedt av utenlandske utstedere med Norge som hjemstat som kan utøves etter andre former for stemmerettighetsoverføringer, jf. verdipapirforskriften § 4-2 og pkt. 3.2.4.
3.2.1 Stemmerett som kan utøves med grunnlag i avtale etter lov om finansiell sikkerhetsstillelse
Etter vphl. § 4-2 tredje ledd nr. 1 skal den flaggepliktiges stemmerettigheter som kan utøves med grunnlag i avtale etter lov om finansiell sikkerhetsstillelse av 26. mars 2004 nr. 17, medregnes ved beregningen av vedkommendes andel i selskapet.
Utgangspunktet i norsk rett er at en panthaver ikke har anledning til å stemme for en pantsatt aksje uten fullmakt. Verdipapirhandelloven forutsetter derimot at dette utgangspunktet ikke gjelder for aksjer som inngår i en finansiell sikkerhetsstillelse. Slike stemmerettigheter vil således ha betydning for sikkerhetshavers flaggeplikt. Spørsmålet om sikkerhetshavers anledning til å stemme for slike aksjer er imidlertid ikke problematisert i verdipapirhandellovens forarbeider.
Normalsituasjonen vil være at sikkerhetshaver ikke har noen interesse av å stemme for aksjene. Dessuten vil aksjene ofte være videresolgt eller utlånt til andre i sikkerhetsperioden, slik at sikkerhetshaver av den grunn ikke kan stemme for disse. I normaltilfellet synes derfor stemmerettigheter som følger av avtale om finansiell sikkerhetsstillelse å være et lite relevant grunnlag for overførsel av innflytelse. Gitt vilkåret om at sikkerhetshaver må erklære overfor sikkerhetsstiller at han har til hensikt å stemme for aksjene, bør partene ved inngåelsen av avtalen om sikkerhetsstillelsen (rammeavtalen) bringe på det rene om sikkerhetshaver har slik hensikt.
Dersom vilkårene i bestemmelsen er oppfylt, skal sikkerhetshaver regne stemmerettighetene til sin beholdning, og flaggeplikt utløses dersom en av grensene passeres. På sikkerhetsstillers hånd legger Kredittilsynet til grunn at vedkommende i relasjon til flaggeregelverket må regnes som eier av aksjene selv om sikkerhetsstiller har overdratt eiendomsretten til aksjene etter lov om finansiell sikkerhetsstillelse, såfremt han har rett til å få tilsvarende aksjer tilbakeført fra sikkerhetshaver. I motsatt fall ville sikkerhetsstiller kunne unngå flaggeplikten ved at aksjer midlertidig ”unndras” fra beholdningen ved å stille disse som sikkerhet. Dersom sikkerhetsstiller ikke har rett til en tilbakeføring av aksjene, må transaksjonen formodenlig anses å være en avhendelse av aksjene på sikkerhetsstilerens hånd, og et erverv på sikkerhetshavers hånd.
Tidspunktet for utløsningen av flaggeplikten er nærmere omtalt i punkt 4.2.1.
3.2.2 Stemmerett som kan utøves med grunnlag i fullmakt
Etter vphl. § 4-2 tredje ledd nr. 2 skal den flaggepliktiges stemmerettigheter til aksjer som kan utøves med grunnlag i fullmakter uten instruks, medregnes ved beregningen av vedkommendes andel i selskapet.
Kredittilsynet ser at bestemmelsen reiser særlige spørsmål i forhold til de mange fullmaktene som innsendes til selskapet fra aksjonærer i forbindelse med innkalling til generalforsamling. Det som tas opp under dette punktet, er spørsmålet om når en fullmakt må anses gitt med instruks etter vphl. § 4-2 tredje ledd nr. 2. For andre sider av problemstillingen, se punkt 4.2.2.
Kredittilsynets utgangspunkt er at fullmakter må anses å være gitt uten instruks i bestemmelsens forstand, såfremt instruks ikke er gitt for alle de sakene som generalforsamlingen skal behandle. En reservasjon tas likevel for det tilfellet at det bare er mindre vesentlige saker som er overlatt til fullmektigens diskresjonære skjønn.
For ordens skyld nevnes at personer som representerer en aksjeeier som er en juridisk person (rettslig stedfortreder), ikke anses som fullmektig i relasjon til denne bestemmelsen. Videre presiseres at fullmaktsgiver fortsatt er eier av aksjene som de aktuelle stemmerettighetene er knyttet til, slik at vedkommende må regne aksjene til sin andel under fullmaktsperioden. Dette kan for eksempel ha betydning for erverv/avhendelse som gjøres i fullmaktsperioden. På den annen side slipper fullmaktsgiver å flagge tildelingen eller tilbakekallelsen av fullmakten.
Tidspunktet for utløsningen av flaggeplikten er nærmere omtalt i punkt 4.2.2.
3.2.3 Stemmerett som kan utøves med grunnlag i avtale etter allmennaksjeloven § 4-2
Etter vphl. § 4-2 tredje ledd nr. 3 skal den flaggepliktiges stemmerettigheter til aksjer som kan utøves med grunnlag i avtale etter allmennaksjeloven § 4-2, medregnes ved beregningen av vedkommendes andel i selskapet.
En erverver av aksjer kan som hovedregel først stemme for aksjene når vedkommende er innført i aksjeeierregisteret, jf. allmennaksjeloven § 4-2 første ledd. Etter bestemmelsens annet ledd kan avhender og erverver ved eierskiftet – eller senere – avtale at avhender kan utøve stemmerettighetene til aksjene frem til disse går over til erververen.
For erverver av aksjene utløses flaggeplikt dersom vedkommendes andel ved ervervstidspunktet når opp til, eller passerer en flaggegrense, uavhengig av om det avtales at avhender kan utøve stemmerettighetene til aksjene.
For avhender vil en avhendelse av aksjene og en inngåelse av en stemmerettsavtale måtte anses som to separate forhold i relasjon til flaggebestemmelsene, et som gjelder avhendelse av aksjene og et som gjelder ”tilførsel” av stemmerettigheter. Dette gjelder selv om avtalen om at avhender skal kunne utøve stemmerettighetene kommer i stand allerede på avhendelsestidspunktet. Både avhendelsen av aksjene og tilførselen av stemmerettigheter utløser flaggeplikt dersom vilkårene ellers er til stede. Hvis dette avtales på samme tidspunkt, vil avhender kunne flagge dette i samme melding.
Frem til erververen er innført i aksjeeierregisteret eller stemmerettsavtalen opphører på annen måte, må avhender regne stemmerettighetene til sin beholdning, eksempelvis i forhold til et senere erverv av aksjer. Erververen av aksjene må på sin side regne aksjene til sin beholdning i samme periode.
Tidspunktet for utløsningen av flaggeplikten ved avtaler etter allmennaksjeloven § 4-2 er nærmere omtalt i punkt 4.2.3.
3.2.4 Stemmerett som kan utøves med grunnlag i avtale som nevnt i verdipapirforskriften § 4-2
I følge verdipapirforskriften § 4-2 skal også stemmerettigheter til aksjer utstedt av utenlandske utstedere med Norge som hjemstat og som kan utøves etter andre former for stemmerettighetsoverføringer enn de nevnt i verdipapirhandelloven § 4-2 tredje ledd, medregnes ved beregningen av vedkommendes andel i selskapet. Bestemmelsen fanger opp andre former for stemmerettsoverføringer som det åpnes for etter andre lands rett.
Til toppen
4.1 Erverv, avhendelse eller annen omstendighet
Flaggeplikt kan som tidligere utløses ved erverv og avhendelse, men nytt er det at flaggeplikt også kan utløses ved annen omstendighet, jf. vphl. § 4-2 annet ledd. Dette følger som en naturlig konsekvens av at en persons stemmerettigheter nå skal medregnes ved beregningen av vedkommendes andel. Imidlertid er det også andre situasjoner som tidligere ikke utløste flaggeplikt, som nå vil gjøre det.
Nytt er også at avhendelse av rettigheter til aksjer kan utløse flaggeplikt. Derimot utløses – som tidligere – ikke flaggeplikt ved bortfall av rettigheter.
4.2 Nærmere om ”annen omstendighet”
Hva som regnes som annen omstendighet i verdipapirhandelloven § 4-2 annet ledd er uttømmende opplistet i verdipapirforskriften § 4-3:
Som annen omstendighet etter verdipapirhandelloven § 4-2 annet ledd anses
(a) inngåelse eller opphør av avtale om finansiell sikkerhet,
(b) tildeling eller tilbakekall av fullmakt,
(c) inngåelse av avtale etter allmennaksjeloven § 4-2 annet ledd,
(d) etablering eller oppløsning av konsernforhold etter verdipapirhandelloven § 2-5 nr. 3,
(e) inngåelse eller oppløsning av forpliktende samarbeid etter verdipapirhandelloven § 2-5 nr. 5,
(f) selskapsbegivenheter som endrer stemmerettsfordelingen,
(g) inngåelse eller opphør av avtale om overføring av stemmerettigheter som nevnt i § 4-2.
4.2.1 Inngåelse eller opphør av avtale om finansiell sikkerhet
Alminnelige avtalerettslige regler avgjør når en avtale om finansiell sikkerhetsstillelse er å anse som inngått, og det er dette tidspunktet som er avgjørende for når flaggeplikten inntrer. Normalt inngås det først en rammeavtale som generelt regulerer plikter og rettigheter mellom partene. Med ”avtale” i denne bestemmelsen siktes det imidlertid til tilleggsavtalene der aksjene stilles som sikkerhet. Når det gjelder tidspunktet for ”opphør” av avtalen, legger Kredittilsynet til grunn at det er tidspunktet aksjene tilbakeføres til sikkerhetsstiller eller tidspunktet sikkerhetshaver realiserer sikkerheten, for eksempel ved mislighold.
4.2.2 Tildeling eller tilbakekall av fullmakt
For fullmakter utløses flaggeplikt når fullmektigen har fått eller burde fått kunnskap om at stemmerettighetene ble tildelt eller tilbakekalt, se punkt 10. Fullmakter som innsendes til selskapet fra deres aksjonærer i forbindelse med generalforsamlinger, kan ha ulike former. Fullmakten kan være tildelt et styremedlem, administrerende direktør eller en som selskapet har foreslått i fullmaktskjemaet vedlagt innkallingen. Fullmakten kan imidlertid også for eksempel være gitt til møteåpner eller in blanko.
Ved innkalling til generalforsamlinger bør selskapet legge til rette for at fullmaktsforholdene i best mulig grad avklares forut for generalforsamlingsdagen. For noen selskaper vil kravet om forhåndsvarsel følge av selskapets vedtekter, jf. allmennaksjeloven § 5-3. Selskapet vil da på forhånd kunne bestemme seg for hvem som skal representere fullmaktene (hvis den blir gitt in blanko) og ha tid til å telle opp fullmaktene. Kredittilsynet legger til grunn at selskapet må ha forsvarlige rutiner for opptelling i tiden mellom innkallingen og fristen for forhåndsvarsel (evt. senere), slik at flaggemelding kan sendes raskest mulig ved passering av en flaggegrense.
Dersom passering av en flaggegrense likevel ikke blir avklart før under generalforsamlingen, for eksempel fordi fullmakten først fremlegges under generalforsamlingen, legger Kredittilsynet til grunn at flagging er unødvendig. På dette tidspunktet har en flaggemelding begrenset informasjonsverdi.
Av verdipapirforskriften § 4-1 tredje ledd fremgår det at flagging av tildeling og tilbakekall av fullmakter kan gjøres i én melding, såfremt fullmakten kun gjelder for førstkommende generalforsamling og dette angis i meldingen. Etter allmennaksjeloven § 5-2 annet ledd anses en fullmakt bare å gjelde for førstkommende generalforsamling hvis det ikke tydelig fremgår at noe annet er ment.
4.2.3 Inngåelse av stemmerettsavtale i forbindelse med eierskifte av aksjer
For avtaler etter allmennaksjeloven § 4-2 annet ledd er det tidspunktet avtalen ble inngått som er avgjørende for når flaggeplikten inntrer. Slik avtale kan inngås på tidspunktet for overdragelsen av aksjene eller på et senere tidspunkt.
4.2.4 Etablering eller oppløsning av konsernforhold og forpliktende samarbeid
Bestemmelsene tar sikte på å effektivisere flaggebestemmelsen ved å gjøre etableringer og opphør av visse nærstående forhold omfattet av flaggeplikten.
Etablering og oppløsning av konsernforhold kan utløse flaggeplikt. Det samme gjelder inngåelse og oppløsning av forpliktende samarbeid. Med forpliktende samarbeid menes både konkrete avtaler og mer stilltiende forståelser. Det nevnes at ordlyden i vphl. § 2-5 nr. 5 er endret for å presisere at det også dekker samarbeid der et tilbud vanskeliggjøres eller hindres.
Etablering eller oppløsning av andre nærstående forhold som medfører passering av en flaggegrense, for eksempel inngåelse av ekteskap eller skilsmisse, vil ikke utløse flaggeplikt.
Når flaggeplikten påligger alle partene i den konsoliderte gruppen, vil det være tilstrekkelig at det sendes en felles melding, jf. verdipapirforskriften § 4-1 annet ledd.
4.2.5 Selskapsbegivenheter som endrer stemmerettsfordelingen
Endring i aksjonærenes stemmerettsfordeling som følge av eksempelvis kapitalforhøyelser eller kapitalnedsettelser skal flagges dersom en flaggegrense passeres. I disse tilfellene kan en aksjonær være flaggepliktig selv om vedkommende har forholdt seg passiv. Endringer i kapitalforholdene som ikke har betydning for stemmerettsfordelingen vil ikke utløse flaggeplikt.
Flaggeplikten inntrer når vedkommende ble kjent, eller burde ha blitt kjent, med selskapsbegivenheten. Hvilken grad av oppmerksomhet/aktsomhet som kan kreves fra den flaggepliktige, vil være en konkret vurdering. Forarbeidene nevner at bestemmelsen må ses i sammenheng med vphl. § 5-8 om utsteders plikt til å offentliggjøre endringer i rettigheter til utsteders aksjer, selskapets aksjekapital eller stemmerettsendringer m.m. Kredittilsynet legger til grunn at den flaggepliktige bør være kjent med selskapsbegivenheten senest i rimelig tid etter at selskapet har sendt melding om begivenheten.
4.2.6 Avtale om overføring av stemmerettigheter som nevnt i verdipapirforskriften § 4-2
Situasjonene der en person inngår en avtale om overføring av stemmerettigheter som nevnt i verdipapirforskriften § 4-2, vil også være en ”annen omstendighet” som kan medføre flaggeplikt. Det samme vil gjelde ved opphør av slike avtaler. Tidspunktet flaggeplikten inntrer, vil her avhenge av hva slags stemmerettighetsoverføring det er tale om.
Til toppen
Antall terskler for når det skal flagges, er økt. Det skal nå flagges ved passering av følgende terskler: 5 %, 10 %, 15 %, 20 %, 25 %, 1/3, 50 %, 2/3 og 90 %. Flaggegrensene 15 % og 25 % er nye i forhold til tidligere rett.
Til toppen
6.1 Generelt
Vphl. § 4-2 sjette ledd lyder:
Like med vedkommendes egne aksjer, rettigheter til aksjer eller stemmerettigheter som nevnt i tredje ledd, regnes
1. aksjer eller rettigheter til aksjer som eies eller erverves eller avhendes av nærstående som nevnt i § 2-5, og
2. stemmerettigheter til aksjer som nevnt i tredje ledd som innehas av eller overføres til nærstående som nevnt i § 2-5 eller ved opphør av slike rettigheter.
Ved beregningen av den flaggepliktiges andel skal aksjer og rettigheter til aksjer som eies av vedkommendes nærstående som tidligere medregnes til vedkommendes andel i selskapet, jf. vphl. § 4-2 sjette ledd nr. 1. Nytt er det at også nærståendes stemmerettigheter til aksjer skal summeres sammen med vedkommendes beholdning, jf. vphl. § 4-2 sjette ledd nr. 2.
Etter bestemmelsens nr. 1 og 2 skal vedkommende flagge for aksjer, rettigheter til aksjer og stemmerettigheter som erverves/overføres eller avhendes/opphører på den nærståendes hånd. Dette får betydning der konsolideringen er ”ensidig”, og det er den nærstående som foretar transaksjonen som gjør at en flaggegrense passeres for gruppen. Det betyr at den flaggepliktige skal flagge dersom mindreårige barn eller selskap kontrollert av vedkommende foretar den utløsende transaksjonen. Dersom det skal konsolideres ”begge veier” vil det være den som utløste flaggeplikten for gruppen som skal flagge. Dette gjelder konsolidering etter vphl. § 2-5 nr. 1, 3 og 5 (ektefeller m.fl., konsernselskaper og samarbeidsparter).
Flaggeplikten utløses kun der nærstående erverver eller avhender aksjer/rettigheter til aksjer eller overføres eller tilbakefører stemmerettigheter. Andre omstendigheter som medfører at vedkommendes nærståendes andel endres, medfører dermed ikke flaggeplikt for vedkommende. Eksempelvis vil den omstendighet at et kontrollert selskap passivt passerer en grense etter en selskapsbegivenhet som endrer stemmerettsfordelingen, ikke utløse flaggeplikt for den personlige aksjeeieren som kontrollerer selskapet.
6.2 Konsolideringskravene for verdipapirforetak og forvaltningsselskap for verdipapirfond
I verdipapirforskriften § 4-5 heter det:
(1) Plikten til konsolidering etter verdipapirhandelloven § 4-2 sjette ledd jf. § 2-5 nr. 3, gjelder ikke for beholdningene til verdipapirforetak og forvaltningsselskap fra et annet EØS-land enn Norge, som omhandlet i direktiv 2004/109/EF art. 12 (4) første avsnitt og art. 12 (5) første avsnitt, på de vilkår og betingelser som oppstilt i nevnte direktiv art. 12 (4) og (5), samt direktiv 2007/14/EF art. 10.
(2) For beholdninger til verdipapirforetak og forvaltningsselskap som er fra land utenfor EØS, gjelder unntaket i første ledd tilsvarende dersom foretaket oppfyller kravene i direktiv 2004/109/EF art. 23 (6), samt direktiv 2007/14/EF art. 23.
Bestemmelsen gjelder utenlandske verdipapirforetak og forvaltningsselskap dersom visse krav til organisering og uavhengighet er oppfylt.
For norske forvaltningsselskap og verdipapirforetak vil rettstilstanden være som tidligere så langt det gjelder andelen som er knyttet til aksjer i utstedere med Norge som hjemstat. Aksjer i verdipapirfond forvaltet av samme fondsforvalter skal konsolideres etter vphl. § 4-2 sjette ledd, jf. § 2-5 nr. 5. Aksjer eid av fond forvaltet av et forvaltningsselskap, skal ikke konsolideres med aksjer eid av andre selskaper i samme konsern. Begrunnelsen er at aksjene eies av fondet og at de skal forvaltes i andelseiernes interesse. Det skal videre være effektive informasjonssperrer mellom forvaltningsselskapet og andre konsernselskaper.
Når det gjelder individuell porteføljeforvaltning (aktiv forvaltning), som ytes av norske forvaltningsselskap for verdipapirfond og av verdipapirforetak, innføres aksjene på den enkelte investors verdipapirkonto og stemmerettighetene tilkommer investoren. Rettstilstanden er således uendret på dette området så langt gjelder aksjer utstedt av selskap som har Norge som hjemstat.
Når det gjelder aksjer utstedt av utstedere med andre land enn Norge som hjemstat, vil norske forvaltningsselskap og verdipapirforetak måtte følge konsolideringsreglene i utstederens hjemstat.
Til toppen
7.1 Generelt
Det var tidligere et unntak fra flaggeplikten for verdipapirforetak ved passering av flaggegrensen på 5 % dersom handelen skjedde som et ledd i investeringstjenestevirksomheten og foretaket ikke søkte å påvirke forvaltningen av utstederselskapet. Dette unntaket er ikke videreført i samme form som tidligere og har til dels fått et annet innhold.
Verdipapirforskriften § 4-4 lyder:
(1) Verdipapirhandelloven § 4-2 kommer ikke til anvendelse på:
(a) aksjer og rettigheter til aksjer som utelukkende erverves for å sikre avvikling av oppgjør innen en periode på tre handelsdager etter at handelen er utført, eller
(b) aksjer eller rettigheter til aksjer som erverves eller avhendes av prisstiller, dersom aksjene eller rettighetene når opp til, overstiger eller faller under 5 % grensen, såfremt prisstilleren ikke påvirker forvaltningen av selskapet eller utøver press på selskapet for å få dette til å erverve aksjene eller rettighetene eller understøtte kursen.
(2) Aksjer eller rettigheter til aksjer i handelsporteføljen til et verdipapirforetak eller kredittinstitusjon skal ikke medregnes i institusjonens beholdning såfremt denne ikke utøver stemmerettene eller på annen måte benytter disse til å påvirke forvaltningen av selskapet, og aksjene eller rettighetene til aksjer i handelsporteføljen hver for seg ikke overstiger 5 % grensen.
(3) Prisstiller som handler aksjer eller rettigheter til aksjer i en utsteder med Norge som hjemstat, skal uten ugrunnet opphold gi melding til Kredittilsynet dersom vedkommende vil benytte unntaket i første ledd bokstav b. Prisstilleren skal opplyse om hvilke utstedere dette gjelder. Tilsvarende melding skal gis ved opphør av prisstillingsaktiviteten.
7.2 Aksjer og rettigheter til aksjer ervervet utelukkende for avvikling av oppgjør
Verdipapirforskriften § 4-4 første ledd bokstav a gjør unntak fra flaggebestemmelsen for aksjer eller rettigheter til aksjer som er ervervet med henblikk på avvikling av oppgjør innenfor en kort oppgjørssyklus. Det at aksjene er ”utelukkende erverve(t) for å sikre avvikling av oppgjør” medfører at erververen ikke kan utøve stemmerettighetene til aksjene. Ervervet skal heller ikke være gjort for å påvirke forhold vedrørende utstederen. Det er ingen grense for hvor mange aksjer/rettigheter til aksjer dette kan gjelde.
Maksimum oppgjørsperiode er på 3 handelsdager etter transaksjonsdagen, det vil si T+3. Dette gjelder også dersom aksjene eller rettighetene til aksjene er ervervet utenfor markedsplassen.
Dersom vilkårene for å benytte unntaket er oppfylt, skal det verken flagges ved ervervet eller avhendelsen av aksjene eller rettighetene til aksjer. Heller ikke skal andelen summeres sammen med vedkommendes øvrige andel ved beregning av vedkommendes andel i forhold til flaggegrensene.
7.3 Aksjer eller rettigheter til aksjer ervervet eller avhendet av prisstiller
Verdipapirforskriften § 4-4 første ledd bokstav b gir et unntak fra flaggeplikten for erverv eller avhendelse av aksjer eller rettigheter til aksjer som foretas av prisstillere, dersom aksjene eller rettighetene når opp til, overstiger eller faller under 5 %-grensen.
Med prisstiller menes person som på kontinuerlig grunnlag tilbyr kjøp eller salg av finansielle instrumenter for egen regning, jf. vphl. § 2-4 annet ledd. Når prisstillere påtar seg å kjøpe og selge finansielle instrumenter skal formålet være å sikre tilstrekkelig likviditet i markedet for det aktuelle finansielle instrumentet. I forskriftsbestemmelsen er dette ytterligere presisert ved at unntaket bare kommer til anvendelse såfremt prisstilleren ikke påvirker forvaltningen av selskapet, eller utøver press på selskapet for å få dette til å erverve aksjene eller rettighetene til aksjer eller understøtte kursen. En tilsidesettelse av disse vilkårene vil medføre at aktiviteten ikke vil bli bedømt som prisstilling overhodet.
Bestemmelsen vil gjelde norske verdipapirforetak med konsesjon til å yte investeringstjenester etter vphl. § 2-1 første ledd nr. 3 og verdipapirforetak med tilsvarende konsesjon fra annet EØS-land.
Nytt er det også at prisstillere som handler aksjer eller rettigheter til aksjer i en utsteder med Norge som hjemstat uten ugrunnet opphold, må melde fra til Kredittilsynet dersom vedkommende vil benytte seg av unntaket, jf. verdipapirforskriften § 4-4 tredje ledd. Prisstilleren må også gi slik melding ved opphør av prisstillingsaktiviteten. Meldingen skal opplyse om hvilke utstedere det gjelder, og kan sendes til Kredittilsynet: post@kredittilsynet.no.
Prisstiller skal altså ikke flagge passeringen av 5 %-grensen, og aksjene skal heller ikke summeres sammen med vedkommendes øvrige andel i forhold til flaggegrensene. Dersom prisstillers beholdning når opp til, eller passerer 10 %-grensen, kommer unntaket ikke til anvendelse for noen del av beholdningen.
7.4 Aksjer og rettigheter til aksjer i handelsporteføljen til et verdipapirforetak eller kredittinstitusjon
Aksjer og rettigheter til aksjer som inngår i et verdipapirforetaks eller kredittinstitusjons handelsportefølje, skal ikke medregnes institusjonenes øvrige beholdning, jf. verdipapirforskriften § 4-4 annet ledd. Forutsetningen er at foretaket ikke utøver stemmerettene eller på annen måte benytter disse til å påvirke forvaltningen av utstederen, og at aksjene og rettighetene til aksjer i handelsporteføljen hver for seg ikke overstiger 5 %-grensen.
Handelsportefølje defineres i forskrift av 22. juni 2000 nr. 632 om minstekrav til kapitaldekning for markedsrisiko mv. for kredittinstitusjoner og verdipapirforetak § 2-1. I følge bestemmelsen består handelsporteføljen av posisjoner i finansielle instrumenter, jf. verdipapirhandelloven § 2-2, samt varer og varederivater som institusjonen har for egen regning med henblikk på videresalg eller for på kort sikt å dra fordel av pris eller rentevariasjoner, samt sikring av posisjoner. Kredittilsynet legger til grunn at denne definisjonen vil komme til anvendelse her.
Til toppen
Verdipapirforskriften § 4-6 lyder:
(1) Enhver som på vegne av andre i eget navn besitter aksjer utstedt av utenlandske selskaper med Norge som hjemstat, skal forholde seg til flaggebestemmelsene i verdipapirhandelloven kapittel 4 og forskriften her som om vedkommende var eier av aksjene. Første punktum endrer ikke aksjeeierens plikt til å flagge eget innehav.
(2) Første ledd første og annet punktum, gjelder ikke aksjer som besittes som ledd i forvalterregistrering, såfremt forvalteren kun kan utøve stemmerettighetene etter nærmere instruks fra aksjeeieren, og denne foreligger skriftlig eller elektronisk.
Forvaltere må flagge aksjer utstedt av utenlandske selskaper med Norge som hjemstat på samme måte som om vedkommende var eier av aksjene. Den reelle eieren må også regne aksjene til sin beholding i forhold til flaggeplikten. Dersom forvalteren bare kan utøve stemmerettighetene til aksjene etter instruks fra den reelle eieren, skal forvalteren likevel ikke regne aksjene til sin beholdning.
Det følger av allmennaksjeloven § 4-10 tredje ledd at en forvalter i et norsk verdipapirregister bare kan utøve de økonomiske rettighetene til aksjene forvalteroppdraget gjelder. Forvalteren kan ikke stemme for aksjene på bakgrunn av forvaltningsavtalen. Forvalterregistrering i norske selskaper vil altså ikke utløse flaggeplikt for forvalteren med mindre det foreligger en fullmakt til å stemme uten instruks, jf. vphl § 4-2 tredje ledd nr. 2.
Til toppen
9.1 Krav til innhold i flaggemeldingen
Verdipapirforskriften § 4-1 første ledd bokstav (a) til (i) angir kravene til meldingens innhold. Kravene er i hovedsak en videreføring av tidligere rett, men med et noe større krav til detaljer. Dette skyldes blant annet at det er flere situasjoner som utløser flaggeplikt etter gjennomføringen av de nye reglene.
9.1.1 Navn på utsteder av aksjene
Det er nå presisert at navnet på utstederen av aksjene skal oppgis i meldingen.
9.1.2 Dato da andelen nådde opp til, oversteg eller falt under grensene fastsatt i verdipapirhandelloven § 4-2 annet ledd
Etter tidligere rett var det ”tidspunktet” som skulle oppgis. I praksis var det imidlertid tilstrekkelig å angi dato. Ordlyden er justert slik at den samsvarer med tidligere praksis.
For transaksjoner vil datoen som skal oppgis i meldingen være dagen ervervet eller avhendelsen fant sted. Dersom det dreier seg om en passiv passering av en flaggegrense, for eksempel på grunn av en kapitalforhøyelse, vil det være datoen kapitalforhøyelsen ble registrert i Foretaksregisteret. For utenlandske foretak må de rettsaktene som har tilsvarende rettsvirkning, legges til grunn. For tildelinger og tilbakekall av fullmakter, vil den aktuelle datoen være dagen hvor tildelingen eller tilbakekallingen som utløste flaggeplikten kom til fullmektigens kunnskap, evt. burde kommet til hans kunnskap.
9.1.3 Navn på den flaggepliktige, herunder navn på aksjonæren
Bestemmelsen har fått en noe uklar utforming med bruk av ordet ”herunder”. Siktemålet har vært at både navnet på den flaggepliktige og navnet på eieren av aksjene som stemmerettigheter er knyttet til, skal fremgå av flaggemeldingen. Bakgrunnen for bestemmelsen er formodentlig at det vil kunne være av interesse for markedet å vite hvilke aksjonærer som har tildelt stemmerettigheter og for en periode ikke vil utøve stemmeretten for sine aksjer.
I forhold til de mange fullmaktene som sendes inn til selskapet fra deres aksjonærer i forbindelse med innkalling til generalforsamling, legger Kredittilsynet til grunn at det vil være unødvendig å liste opp navnene på aksjonærene som har gitt fullmakt uten instruks. Her er det tilstrekkelig at den flaggepliktige opplyser at vedkommende har mottatt et bestemt antall fullmakter uten instruks fra selskapets aksjonærer.
9.1.4 Antall aksjer meldingen omfatter
Bestemmelsen er en videreføring av tidligere rett, og dekker i tillegg til antall aksjer som sådan, antall aksjer som rettigheter og stemmerettigheter er knyttet til. Det er antallet aksjer som utløste flaggemeldingen som skal oppgis. Bestemmelsen må likevel leses med den forutsetning at omstendigheten som utløste flaggeplikt, kan knyttes til et bestemt antall aksjer. Dersom flaggeplikt utløses av konsolidering eller en passiv passering, vil bestemmelsen ikke komme til anvendelse.
9.1.5 Den etterfølgende situasjonen hva gjelder stemmerettigheter, herunder hvor stor prosentandel av aksjene og stemmene i selskapet vedkommende innehar
Meldingen må inneholde nok informasjon til at aktørene gis et reelt bilde av endringene. Hvilken flaggegrense som er passert må naturligvis oppgis. Dessuten må det i meldingen fremgå prosentandelen av aksjer vedkommende eier og prosentandelen av stemmerettigheter som skal tilregnes vedkommende, forutsatt at dette ikke er likt. Når det gjelder stemmerettigheter, skal andelen deles opp i forhold til de ulike grunnlagene, dvs. at det skal skilles mellom aksjer vedkommende er stemmeberettiget til som eier og andre stemmerettigheter som kommer i tillegg.
Dersom flagging utløses på konsolidert grunnlag skal gruppens samlede andel opplyses. Utløses flaggeplikten utelukkende på grunnlag av vedkommendes egen andel, er det denne som skal angis. Utløses plikten på begge nivåer, må begge deler opplyses.
Prosentandelen beregnes på grunnlag av den kapitalen som er registrert i Foretaksregisteret på det tidspunktet den flaggepliktige transaksjonen/omstendigheten finner sted. Et unntak fra dette utgangspunktet må likevel gjøres ved tegning av aksjer eller utøvelse av rettigheter som innebærer at selskaper må utstede nye aksjer. Her tilsier praktiske hensyn at andelen beregnes med grunnlag i den forhøyede aksjekapitalen.
9.1.6 Hvor stor prosentandel av aksjene og stemmene i selskapet vedkommende innehar i form av rettigheter til aksjer
Prosentandelen knyttet til rettigheter til aksjer skal oppgis. Begrunnelsen for at det i meldingen skal skilles mellom aksjer og stemmerettigheter til aksjer på den ene siden og rettigheter til aksjer på den annen, er at rettigheter til aksjer ikke gir noen umiddelbare forvaltningsrettigheter i selskapet.
9.1.7 Omstendigheten som utløste flaggeplikten, og om denne gjaldt vedkommende selv eller nærstående som nevnt i verdipapirhandelloven § 2-5
Det skal opplyses om hvilken omstendighet som utløste flaggeplikten. Dette kan være avhendelse, erverv eller innlån av aksjer, eller det kan være en annen omstendighet, som for eksempel etablering av konsernforhold, mottakelse av stemmerettigheter med grunnlag i fullmakt etc.
Dersom det er nærståendes erverv/avhendelse e.l. som utløser flaggeplikt, skal det opplyses om dette. Dette vil ha betydning der flaggeplikten påhviler en annen enn den som foretar den utløsende transaksjonen, for eksempel transaksjoner gjort av mindreårige barn. I slike tilfeller plikter man ikke å opplyse om hvem som er nærstående eller den flaggepliktiges relasjon til den nærstående.
9.1.8 Rekken av kontrollerte foretak aksjene eller rettighetene eies gjennom
Bestemmelsen er ny og fastsetter at den flaggepliktige skal oppgi rekken av selskaper aksjene, stemmerettighetene og rettighetene til aksjer kontrolleres gjennom.
9.1.9 Meldinger som gjelder rettigheter til aksjer som nevnt i verdipapirhandelloven § 4-2 femte ledd
Dersom meldingen gjelder konvertible lån, opsjoner mv. skal det gis en beskrivelse av rettighetene, herunder opplysninger om på hvilket tidspunkt rettighetene vil eller kan bli utøvd, og tidspunktet de forfaller. Flaggemeldingen må inneholde nok informasjon til at meldingen blir meningsfylt. Det skal eksempelvis oppgis om rettighetene knytter seg til eksisterende aksjer (opsjoner) eller rett til å tegne nye aksjer (tegningsretter). Videre skal utøvelses- og forfallstidspunktet angis. Det skal også oppgis innløsningskurs og eventuelle andre betingelser knyttet til utøvelsen av rettighetene.
9.2 Felles melding fra flere flaggepliktige
Verdipapirforskriften § 4-1 annet ledd er en videreføring av gjeldende praksis ved at flere personer som er flaggepliktige kan sende en felles melding. En avtale om bruk av felles flaggemelding fritar imidlertid ikke den enkelte flaggepliktige fra sitt ansvar for at korrekt melding faktisk blir sendt.
9.3 Felles melding ved tildeling og tilbakekall av en fullmakt
Verdipapirforskriften § 4-1 tredje ledd forenkler flaggeplikten ved tildelinger og tilbakekallinger av fullmakter. Dette kan gjøres i én melding såfremt fullmakten kun gjelder for førstkommende generalforsamling og dette angis i meldingen.
Til toppen
Melding sendes det regulerte markedet hvor aksjen er opptatt til handel (for tiden Oslo Børs eller Oslo Axess), jf. vphl. § 4-2 annet ledd og forskrift om innsendelse av flaggemeldinger mv. av 06.12.07 nr. 1359 § 1. I tillegg skal meldingen sendes utstederselskapet.
Tidsfristen for gjennomføringen av flaggeplikten er regulert i vphl. § 4-2 syvende ledd:
Melding etter denne paragraf skal gis straks etter at avtale om erverv eller avhendelse er inngått, eller vedkommende blir kjent med eller burde ha blitt kjent med annen omstendighet som fører til at vedkommende når, passerer eller faller under en terskel i annet ledd.
Når det gjelder tidspunktet flaggeplikten inntrer ved ”annen omstendighet”, vises det til
pkt. 4.2.
Tidspunktet den flaggepliktige burde ha blitt kjent med omstendigheten, vil bero på en konkret vurdering. Imidlertid må det kreves at den flaggepliktige har etablert hensiktsmessige rutiner – og etter omstendighetene også systemer – og at vedkommende dermed aktivt legger til rette for å få nødvendig kunnskap så raskt som mulig. Dersom vedkommende eksempelvis har satt bort hele eller deler av forvaltningen til en aktiv porteføljeforvalter, må det treffes tiltak slik at flaggeplikten kan oppfylles rettidig. Det samme gjelder i forhold til nærstående som er aktive i aksjemarkedet. Videre vil den som tangerer en flaggegrense måtte følge med på endringer i utstederselskapets aksjekapital eller stemmerettsendinger. For øvrig vises det til det som er sagt under pkt. 4.2.5 om passive passeringer.
Dersom meldetidspunktet faller utenfor stengetiden for det regulerte markedets meldingssystem, er det tilstrekkelig at flaggemelding gis før markedsplassen åpner neste dag.
Til toppen
Nytt i verdipapirhandelloven er at det er innført et sanksjonsskille mellom grove eller gjentatte overtredelser av flaggebestemmelsen og mindre alvorlige overtredelser. Ved mindre alvorlige overtredelser av flaggebestemmelsen er Kredittilsynet gitt hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr, jf. vphl. § 17-4 første ledd.
Kredittilsynet kan ilegge overtredelsesgebyr for overtredelse av flaggebestemmelsene i vphl. §§ 4-2 eller 4-3 annet ledd eller forskrift gitt i medhold av disse bestemmelsene. Kredittilsynet kan dermed sanksjonere både forsinket eller manglende flaggemelding og flaggemeldinger med mangelfullt innhold.
Både forsettelige og uaktsomme overtredelser er omfattet. Etter vphl. § 17-4 fjerde ledd skal Kredittilsynet legge vekt på graden av utvist skyld ved utmålingen av overtredelsesgebyret. Medvirkning til overtredelse av reglene om flagging kan også sanksjoneres ved overtredelsesgebyr, jf. vphl. § 17-4 første ledd annet punktum. Det samme gjelder forsøkshandlinger, jf. bestemmelsens tredje punktum.
Etter bestemmelsens fjerde ledd skal overtredelsesgebyret utmåles individuelt. Det skal videre legges vekt på overtredelsens omfang og virkninger. Transaksjonsbeløpet og overtrederens økonomiske situasjon er momenter som kan vektlegges ved utmålingen av overtredelsesgebyr. I tillegg kan tidsmomentet vektlegges, slik at det vil kunne være forskjell på flaggemeldinger som er forsinket med en dag og en uke.
Saksbehandlingen i saker om overtredelsesgebyr etter vphl. § 17-4 første ledd vil følge de alminnelige reglene i forvaltningsloven. Finansdepartementet vil være klageinstans for Kredittilsynets vedtak om overtredelsesgebyr, jf. forvaltningsloven § 28. Det følger av
vphl. § 17-4 sjette ledd at søksmål knyttet til vedtak om overtredelsesgebyr ikke kan reises før klageadgangen er utnyttet. Dersom den flaggepliktige har klaget på vedtaket, og det går seks måneder fra klagen ble fremsatt uten at Finansdepartementet har avgjort saken, kan søksmål likevel reises, jf. bestemmelsens annet punktum.
Den som ”grovt eller gjentatte ganger” overtrer bestemmelsene om flaggeplikt, kan straffes med bøter etter vphl. § 17-3 tredje ledd. Straff er dermed forbeholdt vesentlige overtredelser.
Eirik Bunæs
Geir Holen
Kontaktpersoner:
Marit Wærnhus, tlf. 22 93 98 77, e-post: marit.waernhus@kredittilsynet.no
Caroline Valmot, tlf. 22 93 98 30, e-post: caroline.valmot@kredittilsynet.no
