Verdipapirforetak nr. 6
Infrastrukturforetak nr. 1
Norsk Kraftforvalterforening
Energibedriftenes Landsforening
Nordisk Energimeglerforbund (NEBA)
Nordic Association for Electricity Traders (NAET)
Norges Fondsmeglerforbund
Konsesjonsbestemmelsene i ny lov om verdipapirhandel av 29. juni 2007 nr. 75 (ny verdipapirhandellov) trer i kraft 1. november 2007. Ny verdipapirhandellov gjennomfører direktiv 2004/39/EF om markeder for finansielle instrumenter (MiFID). Etter ny verdipapirhandellov skal foretak som yter investeringstjenester knyttet til varederivater i utgangspunktet ha tillatelse som verdipapirforetak og underlegges verdipapirtilsyn. Ny verdipapirhandellov § 9-2 annet ledd inneholder imidlertid flere unntak fra kravet om tillatelse for nærmere angitte virksomheter. Noen av disse unntakene har særlig relevans for foretak som yter investeringstjenester knyttet til varederivater og lignende derivater. De foreslåtte spesialunntakene er ment å unnta en rekke aktører i blant annet kraftmarkedet, kraftderivatmarkedet og andre varederivatmarkeder fra konsesjonsplikten.
I dette rundskrivet redegjøres det nærmere for de unntakene som har størst relevans for foretak som yter investeringstjenester knyttet til varederivater og derivater med lignende karakteristika (derivater med for eksempel fraktrater og utslippstillatelser som underliggende). Ved tolkningen av unntakene i ny verdipapirhandellov § 9-2 annet ledd, må det legges betydelig vekt på reguleringens formål og hensynene bak bestemmelsene. Ved praktiseringen av reglene vil det dessuten legges vekt på hvordan unntakene vil bli praktisert i de øvrige nordiske landene og for øvrig i de landene som har konkurrerende aktører til de aktuelle norske foretakene, slik at konkurrerende foretak innenfor EØS-landene vil operere under like rammebetingelser.
Yting av investeringstjenester ”… på forretningsmessig basis” er konsesjonspliktig. Dette betyr blant annet at det ikke er krav om tillatelse for handel i varederivater som foretas som ledd i foretakets egen kapitalplassering.
Investeringstjenester knyttet til varederivater og andre instrumenter som har de samme karakteristika, er konsesjonspliktig. Det siste alternativet omfatter blant annet derivater med klimavariasjoner, fraktrater og utslippstillatelser som underliggende når disse gjøres opp finansielt. Ved for eksempel skipsmegling, hvor det ikke benyttes fraktderivater eller andre finansielle instrumenter, vil det ikke gjelde krav om tillatelse. Videre betyr det at kontrakter som handles på spotmarkedet, faller utenfor reguleringen.
1. Investeringstjenester som ytes til kundene av ”hovedvirksomheten”, jf. ny verdipapirhandellov § 9-2 annet ledd nr. 6
Investeringstjenester knyttet til varederivater og derivater som nevnt i ny verdipapirhandellov § 2-2 femte ledd nr. 5 i de tilfellene tjenestene ytes til kundene i ”hovedvirksomheten” er ikke konsesjonspliktige. Unntaket omfatter alle typer investeringstjenester, herunder formidling, aktiv forvaltning og investeringsrådgivning.
For egenhandel gjelder unntaket handel i alle typer finansielle instrumenter, og det er ikke et vilkår om at tjenesten ytes til kundene i hovedvirksomheten. Unntaket gjelder både for handler på regulert marked og OTC-markedet.
For å omfattes av unntaket, må investeringstjenestene være en ”tilknyttet aktivitet” til hovedvirksomheten vurdert på konsernnivå. Dersom hovedvirksomheten for eksempel er kraftproduksjon, legges det til grunn at sikring/hedging av derivatkontrakter som foretaket inngår med sine kunder, ikke utløser krav om tillatelse. Det samme gjelder investeringsrådgivning knyttet opp mot varederivater, eller andre derivater nevnt ovenfor, dersom rådgivningen er en tilknyttet aktivitet til hovedvirksomheten, og ytes til kundene i hovedvirksomheten. Dersom foretaket ikke inngår i et konsern, må vurderingen av hva som utgjør hovedvirksomhet og tilknyttet virksomhet foretas på foretaksnivå.
Unntaket gjelder ikke der hovedvirksomheten består i å yte investeringstjenester eller banktjenester.
Formålet med unntaket er blant annet å gi kraftselskapene fortsatt anledning til å tilby investeringstjenester i det finansielle kraftmarkedet uten å inneha tillatelse som verdipapirforetak. Det legges til grunn at det ikke har noen betydning hvilken oppgave kraftselskapet har i kraftmarkedet. Selskapet kan både produsere, overføre eller selge fysisk kraft. Dersom det ikke er tale om ”handler for egen regning”, må den tilnyttede investeringstjenesten være knyttet til varederivater eller derivatkontrakter som nevnt i ny verdipapirhandellov § 2-2 femte ledd nr. 5, og som ytes til kunder av hovedvirksomheten. Vertikalintegrerte selskap skal vurderes på konsernnivå, slik at det ikke er avgjørende hvilket selskap innen konsernet kunden er kunde i.
Kredittilsynet legger til grunn at det er økonomiske kriterier som er avgjørende for hva som regnes som hovedvirksomhet og tilknyttet aktivitet. Som utgangspunkt må vurderingen, for eksempel når det gjelder kraftselskap, baseres på de inntektene som foretaket har fra henholdsvis det fysiske og det finansielle markedet. Som inntekter fra det finansielle markedet anses honorarer, avgifter og lignende, men ikke kontraktsverdiene. Etter som investeringstjenestene skal utgjøre en ”tilknyttet aktivitet” til hovedvirksomheten, må det foreligge en saklig sammenheng mellom de to virksomhetsområdene.
Kredittilsynet legger videre til grunn at det må foreligge en direkte forretningsforbindelse mellom kunder av hovedvirksomheten og én eller flere kjente parter for at unntaket skal gjelde. Dette betyr at det ikke etableres noe kundeforhold i bestemmelsens forstand hvor en kraftprodusent selger kraftproduksjon over Nord Pool Spot, eller når et salgsselskap kjøper kraften på denne markedsplassen. En kraftselger kan ikke yte investeringstjenester knyttet til varederivater til enhver som handler på spotmarkedet under henvisning til at ”alle er kunder av alle”. Når det gjelder kravet til forretningsforbindelse, vil kommuner anses som kunder av kraftprodusenter hvor det er tale om konsesjonskraft som avregnes finansielt.
Kredittilsynet legger videre til grunn at kunden må være kunde til hovedvirksomheten når den eller de aktuelle investeringstjenestene skal ytes. Det stilles imidlertid ikke krav om at kunden må være avtaker av et bestemt minimum handelsvolum for at unntaket skal komme til anvendelse.
Handel for egen regning i form av prisstilling (”market making”) faller inn under unntaket, forutsatt at prisstilling er en tilknyttet aktivitet til hovedvirksomheten, og kriteriene for øvrig er oppfylt. Som nevnt ovenfor, gjelder unntaket generelt for finansielle instrumenter når det er tale om handler for egen regning, og det er ikke et vilkår om at tjenesten skal ytes til kundene i hovedvirksomheten.
2. Hovedvirksomhet som består i å handle for egen regning med varer eller varederivater”, jf. ny verdipapirhandellov § 9-2 annet ledd nr. 7
Egenhandel knyttet til varederivater som eventuelt sammen med handel i varer utgjør foretakets hovedvirksomhet, er ikke konsesjonspliktig selv om handelen kan anses som en investeringstjeneste. Unntaket gjelder alle former for egenhandel, herunder egenhandel i form av prisstilling på varederivatmarkedet. Unntaket gjelder ikke hvis foretaket er en del av et konsern som har som hovedvirksomhet å yte andre investeringstjenester enn egenhandel eller banktjenester.
Kredittilsynet legger til grunn at for eksempel kraftselskaper, hvis hovedvirksomhet er knyttet til produksjon, overføring eller salg av kraft, og som handler for egen regning i det finansielle kraftmarkedet, også må kunne yte investeringstjeneste som prisstiller uten tillatelse.
Unntaket gjelder bare varederivater, og ikke andre instrumenter med tilsvarende karakteristika. Dette betyr at for eksempel prisstiller ved IMAREX ikke omfattes. Prisstilling ved IMAREX kan imidlertid falle inn under unntaket beskrevet i punkt 2 ovenfor.
3. Handel for egen regning i derivatmarkedet og spotmarkedet når eneste formål er å sikre egne posisjoner”, jf. ny verdipapirhandellov § 9-2 annet ledd nr. 8
Foretak som yter investeringstjenester utelukkende ved å handle for egen regning i derivatmarkedet og spotmarkedet, forutsatt at eneste formål er å sikre egne posisjoner i derivatmarkedet, og forutsatt at oppgjørsmedlemmer eller oppgjørssentral fra de samme markedene trer inn som part eller på annen måte garanterer for oppfyllelsen av kontraktene, er ikke konsesjonspliktig.
Dersom oppgjørsmedlemmer eller oppgjørssentral garanterer for oppfyllelsen på annen måte enn ved å tre inn som part, legger Kredittilsynet til grunn at denne garantien må gi minst like god sikkerhet som ved inntreden i kontraktsforholdet. Dette gjelder tilsvarende ved vurderingen av det samme kriteriet i ny verdipapirhandellov § 9-2 annet ledd nr. 9, se under punkt 5.
4. Handel for andre medlemmers regning i derivatmarkedet, eller stiller priser for slike medlemmer”, jf. ny verdipapirhandellov § 9-2 annet ledd nr. 9
Foretak som handler for andre medlemmers regning i derivatmarkedet, eller stiller priser for slike medlemmer, er ikke konsesjonspliktig. For å omfattes av unntaket må kontraktene som inngås eller prisene som stilles, være sikret ved at oppgjørsmedlemmer eller oppgjørssentral fra de samme markedene trer inn som part, eller på annen måte garanterer for oppfyllelsen av kontraktene eller prisene (handlene ”cleares”).
Unntaket gjelder for alle typer derivater, og etter som det er tale om handler for andres regning, omfatter unntaket både ordreformidling og aktiv forvaltning. Unntaket omfatter handler på Nord Pool, IMAREX, FishEx og Fish Pool som cleares, enten dette er tvungen clearing eller clearingen foretas på frivillig basis. Kredittilsynet legger videre til grunn at OTC-handler i derivatkontrakter som blir meldt til clearing av for eksempel ”brokere”, vil omfattes av unntaket dersom vilkårene for øvrig er oppfylt og kontraktene har samme type standardisering som de kontraktene som handles over markedsplassen. Reelle hensyn taler for en slik praktisering. Dersom ”brokere” også utfører andre tjenester, for eksempel knyttet til inngåelse av bilaterale terminkontrakter som ikke sikres ved at et oppgjørsmedlem eller oppgjørssentral trer inn som part, må konsesjonsplikten vurderes med utgangspunkt i hvorvidt disse øvrige tjenestene utgjør en investeringstjeneste i lovens forstand.
Når det gjelder vilkåret om at handlene skal skje for andre ”medlemmers regning i derivatmarkedet”, legger Kredittilsynet til grunn at både medlemmer på selve markedsplassen og aktører som er godkjent clearingmedlem av oppgjørssentral faller inn under anvendelsesområdet for unntaket.
5. Foretak som kun yter investeringstjenester overfor selskap innen samme konsern
Etter ny verdipapirhandellov § 9-2 annet ledd nr. 2 kan alle typer investeringstjenester ytes overfor selskap i samme konsern, uten at dette utløser konsesjonsplikt. Det antas at unntaket vil være viktig for flere av medlemsbedriftene i Energibedriftenes Landsforening (EBL). For å omfattes av dette unntaket, kan ikke foretaket yte investeringstjenester til noen utenfor konsernet.
Etter ny verdipapirhandellov § 9-2 annet ledd nr. 4 kan ovennevnte konserninterne investeringstjenester kombineres med investeringstjenester som foretas som ledd i forvaltning av en ordning for arbeidstakeres eierandeler uten at dette utløser konsesjonsplikt.
6. Nye konsesjonspliktige foretak
Kredittilsynet har utarbeidet en ny veiledning med informasjon om hvilke opplysninger og rutiner mv. som må fremlegges ved søknad om tillatelse til å yte investeringstjenester etter ny verdipapirhandellov og forskrift om verdipapirhandel (verdipapirforskriften) av 29. juni 2007. Foretak som etter ny verdipapirhandellov vil yte konsesjonspliktige tjenester, kan med bakgrunn i veiledningen søke om tillatelse etter ny verdipapirhandellov.
Eirik Bunæs
Eystein Kleven
Kontaktpersoner:
Britt Hjellegjerde, tlf. 22 93 97 24, e-post: britt.hjellegjerde@kredittilsynet.no
Lisbeth Økland, tlf. 22 93 98 26, e-post: lisbeth.okland@kredittilsynet.no
