Eiendomsmeglingsforetak nr. 2
Advokater med eiendomsmegling nr. 2
Boligbyggelag nr. 2
[Red. merkn: 20.04.2010: Henvisninger til lov- og forskriftsbestemmelser i rundskrivet er endret iht. eiendomsmeglingslov og -forskrift fra 1.1.2008]
1. Innledning
Basert på tilsynserfaring i senere tid finner Kredittilsynet det nødvendig å informere om særlige forhold knyttet til meglers plikter ved formidlinger av nye boliger og boliger under oppføring. Enkelte av forholdene som tas opp i rundskrivet gjelder også i forbindelse med formidling av bruktboliger.
Lov om avtalar med forbrukar om oppføring av ny bustad m.m. (bustadoppføringslova) har ufravikelige bestemmelser som har som formål å beskytte forbrukeren ved kjøp av bolig under oppføring. Loven gir kjøper rettigheter utover det som følger av avhendingsloven. Bustadoppføringslova gjelder der entreprenørens arbeid med boligen ikke er fullført på avtaletidspunktet. Loven gjelder også der boligen er knyttet til eller skal knyttes til andel i borettslag. Der det er foretatt full ombygging av eksisterende bolig, skal forholdet reguleres av bustadoppføringslova, jf. § 1 tredje ledd.
Lov om avhending av fast eigedom (avhendingsloven) gjelder for omsetning av fast eiendom som ikke er omfattet av bustadoppføringslova. Etter § 1-2 annet ledd første punktum er loven ufravikelig ved omsetning til forbruker av nyoppført bolig som ikke har vært i bruk som bolig mer enn ett år på avtaletidspunktet, og selgeren har gjort avtalen som ledd i næringsvirksomhet. Avhendingsloven gjelder også for omsetning av borettslagsboliger.
Meglers plikter ved gjennomføring av handelen etter at avtale er kommet i stand mellom kjøper og selger (bud- og akseptfasen) følger av eiendomsmeglingsloven § 6-8 annet ledd og § 6-9, som suppleres av bestemmelsen om god meglerskikk i § 6-3. Megler har omsorgsplikt for begge parter og opplysnings- og rådgivingsplikt om forhold av betydning for handelen og gjennomføringen av denne. Megler skal ivareta begge parters interesser på en balansert måte, både når det gjelder utformingen av kontraktsvilkår mellom partene og ved gjennomføringen av oppgjøret. Utveksling av ytelsene skal skje på en slik måte at ingen av partene utsettes for utilsiktet økonomisk risiko i forbindelse med dette.
Kredittilsynet vil se alvorlig på brudd på pliktene som er fremhevet i dette rundskrivet og forutsetter at foretakenes interne rutiner og internkontroll innrettes i tråd med dette. Brudd på pliktene kan, etter omstendighetene, medføre tilbakekall av bevilling til å drive eiendomsmegling.
2. Opprettelse av kjøpekontrakt
Megler kan ikke opprette kjøpekontrakt i strid med ufravikelig kontraktslovgivning. Et eksempel på dette vil være vilkår om forskuddsbetaling av kjøpesummen ved avtaler som kommer inn under avhendingslovens § 1-2 annet ledd første punktum.
Etter omstendighetene kan det være i strid med god meglerskikk å opprette kjøpekontrakt som avviker fra avhendingslovens fravikelige regler, uten at dette har en rimelig begrunnelse. Det følger av meglers omsorgs-, rådgivnings- og opplysningsplikt at megler skal gjøre partene uttrykkelig oppmerksom på hvilke bestemmelser som eventuelt fraviker lovens regler.
Det vil også være i strid med god meglerskikk å opprette kjøpekontrakt som på vesentlige punkter fraviker det som er avtalt i bud og akseptfasen, uten at partene har fått særskilt orientering om dette og hatt rimelig tid til å vurdere vilkårene før kontraktssigneringen. Det vil ikke være tilstrekkelig at orientering og forslag til fravikende vilkår først presenteres partene under kontraktsmøtet. Megler har etter eiendomsmeglingsloven § 6-3 annet ledd en særlig plikt til å informere partene om eventuelle konsekvenser av avtalevilkårene. Dette gjelder også der det inngås tilleggsavtaler mellom partene på et senere tidspunkt i handelen.
Etter Kredittilsynets vurdering følger det av god meglerskikk at megler ikke kan medvirke til at det opprettes avtale mellom partene som strider mot annen lovgiving. For eksempel gjelder dette avtaler som innebærer at boligen skal tas i bruk før det foreligger ferdigattest eller midlertidig brukstillatelse, jf. plan- og bygningslov (1985-06-14 nr. 77) § 99.
3. Oppfølging av garantistillelse
I avtaler som omfattes av bustadoppføringslova, plikter selger å stille garanti for oppfyllelse av avtalen, jf. § 12. Det følger av en tolkningsuttalelse fra Justisdepartementet av 6. oktober 2006 at entreprenøren plikter å stille garanti umiddelbart etter avtalens inngåelse. Etter Kredittilsynets vurdering følger det av kravet til god meglerskikk å følge opp at selger oppfyller denne kontraktsforpliktelsen. Dersom selger etter slik oppfølging likevel ikke stiller garanti, plikter megler, i medhold av opplysningsplikten i eiendomsmeglingsloven § 6-3 annet ledd, snarest mulig å informere kjøper om selgers mislighold av kontrakten og om kjøpers rettigheter i forhold til dette. Det vises til bustadoppføringslova § 12 sjette ledd hvor det fremgår at kjøper har rett til å holde tilbake hele sitt vederlag inntil det er dokumentert at det foreligger garanti i samsvar med bestemmelsen.
Megler skal påse at det i avtaleforholdet mellom selger og garantistilleren ikke er gjort avgrensinger av garantiansvaret i strid med bustadoppføringslovas krav. Det anbefales at det i garantien gis en generell henvisning til den aktuelle bestemmelsen i bustadoppføringslova.
4. Oppgjøret
Megler skal sørge for gjennomføringen av et korrekt oppgjør og sikre at ingen av partene utsettes for økonomisk risiko i forbindelse med oppgjøret.
Kredittilsynet minner om bustadoppføringslova § 46 første ledd annet punktum som bestemmer at det ikke kan utbetales noen del av kjøpesummen uten hjemmelsoverføring eller at entreprenøren har stilt sikkerhet etter lovens § 47 siste ledd. Dette innebærer at det ikke er tilstrekkelig at det er tinglyst sikkerhetsobligasjon i eiendommen når det foretas utbetaling til selger.
Kredittilsynet anser at det vil være brudd på kravet til god meglerskikk å medvirke til gjennomføringen av handelen i strid med hva som er avtalt mellom partene eller følger av ufravikelig lovgivning.
Der selger etter avtalen skal levere en ferdigstilt bolig, vil det etter Kredittilsynets mening være i strid med god meglerskikk å bidra til utbetaling av kjøpesummen til selger uten at det foreligger ferdigattest eller midlertidig brukstillatelse for boligen, med mindre det er stilt selvskyldnerkausjon etter bustadoppføringslova § 47 for det beløpet som utbetales. Dersom kjøper gir instruks til megler om utbetaling, skal megler opplyse om risikoen forbundet med slik betaling.
5. Meglers vederlag og utlegg
Reglene om meglers krav på vederlag følger av eiendomsmeglingsloven kapittel 7. Det kan ikke avtales at andre enn oppdragsgiveren skal betale meglers vederlag og utlegg.
Meglers rett til å dekke sitt krav på vederlag og utlegg for selgeren i forskudd innbetalt av kjøper er avhengig av om råderetten til pengene er gått over til selger. Utgangspunktet for salg etter avhendingsloven er at oppgjøret skal skje ytelse mot ytelse. Det vil si at kjøper ikke plikter å overføre kjøpesummen til selger før selger stiller eiendommen til kjøpers disposisjon. Imidlertid kan det (med unntak av tilfeller som faller inn under avhendingsloven § 1-2 annet ledd første punktum) avtales at den ene parten skal overlevere sin ytelse før den andre, typisk et forskudd eller avdrag på kjøpesummen som reelt sett innebærer kredittytelse til selger. Det knytter seg ofte usikkerhet til hva som er avtalt vedrørende forskuddsbetalingen, herunder hvem som har råderett og instruksjonsrett over beløpet i perioden fram til overtakelse og hjemmelsoverføring. Det er bare der det uttrykkelig er avtalt at det dreier seg om et reelt forskudd eller avdrag på kjøpesummen at megler har anledning til å dekke sitt krav på vederlag og utlegg for selger.
Når det gjelder salg som omfatter rett til grunn etter bustadoppføringslova, følger det av lovens § 47 annet og tredje ledd at det bare kan avtales at kjøperen skal betale avdrag eller forskudd etter at kjøperen har fått overført hjemmelen uten andre heftelser enn de kjøperen skal overta, eller det er stilt selvskyldnergaranti fra finansinstitusjon. Dette kan ikke fravikes ved avtale. Når det gjelder forbrukerens delinnbetaling til eiendomsmeglers klientkonto, som i følge avtalen skal bero på meglers klientkonto inntil hjemmeloverføring og overtakelse finner sted, har Justisdepartementet i en tolkningsuttalelse (JD 09839 / 05.07.1999) lagt til grunn at slik innbetaling ikke utløser krav til sikkerhetsstillelse etter ovennevnte bestemmelse. Dersom megler dekker sitt krav på vederlag og utlegg for selger i kjøpers innbetaling, må dette likestilles med en utbetaling til selger. Dette utløser krav om hjemmelsoverføring eller at det stilles selvskyldnergaranti som beskrevet i bustadoppføringslovas § 47 tredje ledd. Dersom disse betingelsene ikke er oppfylt, er utbetaling til selger, herunder overføring til dekning av meglers vederlag og utlegg for selger, å anse som urettmessig uttak fra klientkonto.
6. Adgang til å fraskrive seg ansvar for kontrakt og oppgjør
Kredittilsynet er kjent med at enkelte utbyggerselskap ønsker å inngå megleroppdrag som er begrenset til markedsføring og salg samt gjennomføring av bud- og akseptfasen. Utbyggerselskapet vil da selv forestå opprettelse av kjøpekontrakt og gjennomføring av det økonomiske oppgjøret.
Kredittilsynet har ikke hatt innvendinger til at eiendomsmeglingsforetak setter bort oppgjøret til et annet foretak med eiendomsmeglingsbevilling eller til advokat som har stilt sikkerhet for eiendomsmegling. Kredittilsynet legger til grunn at ansvarsforholdet i slike situasjoner reguleres av alminnelige regler om kontraktsmedhjelperansvar.
Imidlertid finner Kredittilsynet ikke at ordlyden i eiendomsmeglingsloven § 6-8 og § 6-9, tolket i lys av eiendomsmeglingsloven § 6-3, åpner for at meglerforetaket i forkant av avtaleinngåelsen mellom kjøper og selger kan fraskrive seg ansvaret for opprettelse av kjøpekontrakt og gjennomføring av det økonomiske oppgjøret m.v. Eventuell begrenset medvirkning fra meglers side må avtales mellom kjøper og selger etter at avtale om kjøp er kommet i stand mellom partene (bud og aksept).
7. Transportkontrakter
Kredittilsynet har erfart at det i forbindelse med videresalg (resalg) av boliger i nybyggprosjekter før prosjektets ferdigstillelse, i vesentlig grad benyttes transportkontrakter hvor intensjonen er at det er rettigheten til boligen som formidles og ikke boligen som sådan. Videreselger transporterer sine rettigheter etter kjøpekontrakten med utbyggerselskapet til kjøper ved at kjøper trer inn i videreselgers kontrakt med utbyggerselskapet. Formålet med en slik fremgangsmåte er, slik Kredittilsynet oppfatter dette, at gevinsten videreselger oppnår ved omsetningen (vederlaget for salg av kontrakten) kan utbetales videreselger ved kontraktsinngåelsen fordi kjøper overtar risikoen for utbyggerselskapets levering av boligen. På den måten kan videreselger komme ut av avtaleforholdet med utbyggerselskapet uten å vente til prosjektet er ferdigstilt. Kredittilsynet kan ikke se bort fra at et slikt kontraktsforhold vil kunne komme i konflikt med avhendingslovens og bustadoppføringslovas ufravikelige regler ved forbrukerkjøp. Grensedragningen her er så vidt Kredittilsynet kjenner til ikke rettslig avklart. De følgende vurderinger forutsetter derfor at megler vurderer den aktuelle situasjonen til å ligge innenfor de ufravikelige reglene.
Når det gjelder inngåelsen av avtalen mellom videreselger og annengangskjøper, framgår det av annonser og salgsoppgaver, slik Kredittilsynet har erfart det, at gjenstand for formidlingen er boligen og ikke rettigheten til denne. Videre framgår det av budskjema at kjøper inngir bud på boligen med den totale kjøpesum, hvor mellomlegget mellom kjøpesummen i kontrakten med utbyggerselskapet og den oppnådde kjøpesummen ved videresalget fremstår som forskudd. Tilsvarende framkommer av meglers journaler, hvor formidlingen er omsetningsført med den totale kjøpesummen (kjøpesummen i kontrakten med utbyggerselskapet + påslaget til videreselger), uten at det er gjort særskilt anmerkning når det gjelder type formidling. I skjøtet som utstedes direkte fra utbyggerselskapet til annengangskjøper, framkommer kjøpesummen med det totale vederlag annengangskjøperen har gitt for boligen. Slik Kredittilsynet vurderer dette, må kjøper ved en slik framgangsmåte anse å ha inngått avtale om kjøp av bolig og ikke rettighet til boligen.
Konsekvensen av nevnte framgangsmåte vil være at kjøper risikerer å tape det beløp som utbetales videreselgeren ved kontraktsigneringen dersom utbyggerselskapet går konkurs eller boligen av andre grunner ikke blir levert (utbyggers mislighold av kjøpekontrakten). Hensynet til trygg og ordnet eiendomsomsetning er ikke forenlig med at eiendomsmegler legger til rette for avtalevilkår og transaksjoner som utsetter kjøper for utilsiktet risiko i forbindelse med kjøp av bolig. På dette grunnlag anser Kredittilsynet at nevnte framgangsmåte vil være i strid med kravet til god meglerskikk.
Kredittilsynet vil tilføye at det i et vesentlig antall av transportkontraktene som er undersøkt er inntatt vilkår om at videreselgeren har risikoen for levering av boligen. Et eksempel på dette er vilkår om at kjøper kan rette krav mot videreselger om tilbakebetaling av vederlaget dersom entreprenøren ikke oppfyller sine forpliktelser. Overfor forbrukerkjøper kan et slikt avtalevilkår ikke under noen omstendighet kombineres med at vederlaget for kontrakten skal utbetales videreselgeren ved kontraktsinngåelsen, uten at det er stilt betryggende sikkerhet fra videreselgerens side.
Kredittilsynet vil for øvrig vise til Ot.prp. nr. 16 (2006-2007) hvor Finansdepartementet i forbindelse med eiendomsmeglingsvirksomhet knyttet til omsetning av avtale om erverv av fast eiendom m.v., har foreslått at nærmere regler, herunder unntak fra lovens øvrige regler, kan fastsettes i forskrift. Dette omfatter også særskilte regler for slik virksomhet.
Eirik Bunæs Wilhelm Mohn Grøstad
Kontaktpersoner:
Anne-Kari Tuv, tlf. 22 93 98 04, e-post: anne-kari.tuv@kredittilsynet.no
Arne Solberg, tlf. 22 93 98 05, e-post: arne.solberg@kredittilsynet.no
