AS Norske Shell, 31. juli 2009
Postboks 40
4098 Tananger
Saksbehandler: Veierud
Vår referanse: 06/8914
Arkivkode: 543.12
Dato: 31. juli 2009
Kredittilsynet viser til AS Norske Shells brev av 12. september 2006 og e-post av 22. november 2007. Vi beklager at saken ved en inkurie ikke er behandlet tidligere.
Saken gjelder hvorvidt en nærmere beskrevet bonusordning i Norske Shells foretakspensjonsordning er av en slik karakter (i henhold til foretakspensjonsloven) at det anses nødvendig å inkludere bonustillegget i det pensjonsgivende lønnsgrunnlaget i pensjonsordningen.
Kort om bonusordningen i AS Norske Shells pensjonskasse
Lønnstillegget som følge av bonusordningen (bonustillegg) består av en kombinasjon av følgende elementer:
- Det tas utgangspunkt i et normalnivå for bonustillegg på 10 prosent av grunnlønnen.
- Normalnivået for bonustillegg under punkt 1 korrigeres ved bruk av en faktor som fastsettes i forhold til foretakets resultatoppnåelse. Faktoren defineres i forhold til et normalnivå for resultatoppnåelse og ligger i intervallet 0,0 til 2,0.
- Nivået for bonustillegg i henhold til punkt 1 og 2 korrigeres ved bruk av en faktor som er fastsatt ut fra en rangering av arbeidstakerne. Faktoren defineres i forhold til et normalnivå for individuelle resultater og ligger i intervallet 0,0 til 1,5.
Reglene for fastsettelse av bonustillegg innebærer at nivået på tillegget kan variere mye fra år til år, og kan ligge både over og under normalnivået for tillegget (punkt 1 over).
Norske Shell opplyser at bonustillegg har vært inkludert i lønnsgrunnlaget i en årrekke. Det er imidlertid ikke ønskelig at et lønnstillegg med varierende nivå skal få betydning for pensjonens størrelse, og Norske Shell innførte derfor i 2002 nye regler for inkludering av bonustillegg i lønnsgrunnlaget som en del av tilpasningene til foretakspensjonsloven. I vurderingen av om bonustillegget skulle inkluderes i lønnsgrunnlaget ble det tatt hensyn til at bonusordningen er å anse som en integrert del av lønnssystemet. Etter de nye bedriftsinterne reglene skal normalnivået for bonustillegg (punkt 1 foran) inkluderes i lønnsgrunnlaget. Videre er det innført en rullerende treårig gjennomsnittsberegning for normalnivået. Tillegg i lønnsgrunnlaget som følge av bonusordningen er i pensjonsordningens regelverk beskrevet som "den lønn medlemmet mottar fra foretaket, heri inkludert gjennomsnittet av det sektornormerte bonusnivå for de siste tre år, begrenset oppad til 12 ganger folketrygdens grunnbeløp. Det sektornormerte bonusnivå som inngår i pensjonsgrunnlaget beregnes i henhold til generelle retningslinjer fastsatt av selskapet".
Norske Shell har i brev av 12. september 2006 reist spørsmål om foretakspensjonslovens bestemm¬elser om lønnsgrunnlag likevel ikke skal forstås slik at bonustillegg nødvendigvis bør inkluderes i lønnsgrunnlaget. Det bes derfor om Kredittilsynets vurdering av dette.
Kort om foretakspensjonslovens regler om lønnsgrunnlag
Foretakspensjonsloven § 5-4 gir regler om fastsettelse av lønnsgrunnlag. Ved beregning av pensjons¬ytelsene skal et medlems lønn regnes den lønn som medlemmet mottar fra foretaket. Videre vises til lovens § 1–2 første ledd bokstav h, hvor lønn er definert som skattepliktig lønnsinntekt og beregnet personinntekt (og godtgjørelse til deltaker for arbeidsinnsats i deltakerlignet selskap, som ikke anses relevant i denne sammenheng). Disse bestemmelsene fastsetter at den lønn som skal legges til grunn ved fastsettelse av pensjoner skal ta utgangspunkt i faktisk lønn fra foretaket. Det kan imidlertid i pensjonsordningens regelverk fastsettes at deler av lønnen skal holdes utenfor, jf. § 5–4 annet ledd bokstav a og d. I henhold til § 5-4 annet ledd bokstav a kan det i regelverket fastsettes at det skal ses bort fra godtgjørelse for overtid, skattepliktige naturalytelser og utgiftsgodtgjørelser eller andre varierende eller midlertidige tillegg.
Når det gjelder begrunnelsen for lovens regler uttaler Finansdepartementet følgende i Ot.prp. nr. 47 (1998-1999) Lov om foretakspensjon, avsnitt 7.2 side 110:
"Som det framgår under utvalgets forslag, har utvalget sett det som ønskelig å definere lønnsbegrepet. Forholdsmessighetskravet tilsier at alle ansatte skal inkluderes og at pensjonsytelsen skal stå i et gitt forhold til lønn. Uten en fast definisjon av lønnsbegrepet, vil en kunne velge avgrensinger som gjør at grupper av ansatte ikke vil tjene opp særlige pensjonsrettigheter på tross av forholdsmessighetsprinsippet. Fordi pensjon og pensjonsnivå bør fastsettes slik at tilvendt levestandard i hovedsak kan opprettholdes, bør det benyttes et lønnsbegrep som gir et godt uttrykk for disponibel inntekt som yrkesaktiv.
Høringsuttalelsene viser at mange foretak anvender lønnsbegreper som er lavere enn skattepliktig lønn. For disse foretakene vil overgang til skattepliktig lønn kunne gi øking av pensjonspremien om ikke pensjonsordningene endres. I denne sammenheng er det etter departementets syn nødvendig å peke på den automatikk som ligger i at overgang til skattepliktig lønn som pensjonsgrunnlag i første omgang vil føre til at pensjonene økes tilsvarende, uten foregående enighet eller forhandlinger. Dette burde etter departementets syn gi grunnlag for å foreta formelle endringer av pensjonsordningene slik at pensjonene holdes konstant i beløp, mens prosentsatsen reduseres like mye som pensjonsgrunnlaget økes."
Bonus og andre prestasjonsavhengige lønnselementer er ikke omtalt i foretakpensjonslovens forarbeider.
Kort om regler om fastsettelse av pensjonsgrunnlag i tidligere regelverk
Forskrift av 26. juni 1968 om private tjenestepensjonsordninger ("1968-reglene") ble fra 1. januar 2001 avløst av foretakspensjonsloven. 1968-reglene § 6 punkt 1 bokstav a anga at pensjonen i prinsippet skulle fastsettes slik at det blir et rimelig forhold mellom de samlede pensjonsytelser for den enkelte arbeidstaker når det tas hensyn til lønn og tjenestetid hos arbeidsgiveren. Utfyllende forskrift av 27. oktober 1969 til denne bestemmelsen i 1968-reglene hadde en opplisting av hvilke godtgjørelser og tillegg som skal medregnes i pensjonsgrunnlaget, herunder provisjon, feriepenger, fritt hus og fri kost. Andre naturalytelser kunne medregnes i den utstrekning de ble regnet som skattepliktige. Videre kunne det ses bort fra overtidsgodtgjørelse og andre varierende eller midlertidige tillegg.
Bonus var ikke spesifikt omtalt blant de inntektselementer som skulle medregnes i pensjonsgrunnlaget, og heller ikke omtalt blant de som ikke kunne medregnes. Spørsmålet om bonus skulle medregnes eller ikke, måtte derfor enten avgjøres ut fra en fortolkning av bestemmelsene i 1968-reglene og den utfyllende forskriften, eller behandles som en dispensasjonssak.
I en konkret sak i 1991 ble det søkt om dispensasjon fra 1968-reglene § 6 punkt 1. Et foretak søkte om å få adgang til å inkludere resultatavhengig bonus i pensjonsgrunnlaget for de arbeidstakere som hadde rett til slik bonus. Saken ble forelagt daværende Sosialdepartementet i henhold til 1968-reglene § 15. Departementet uttalte blant annet følgende:
"Etter departementets oppfatning er hovedprinsippet i Reglenes § 6 punkt 1 med forskrift at resultatavhengig bonus inngår i pensjonsgrunnlaget. Departementet legger da til grunn at resultatavhengig bonus er en form for provisjon i forhold til reglene."
Som det følger at denne uttalelsen baserte Sosialdepartementet seg på en sammenligning med provisjon.
Foretakspensjonsloven viderefører mange prinsipper i 1968-reglene med hensyn til fastsettelse av pensjonsgrunnlag, men det er grunnleggende forskjeller knyttet til at loven benytter begrepet lønnsgrunnlag og tar utgangspunkt i skattepliktig lønnsinntekt slik den er definert i skattesammenheng. Videre er det i loven ikke spesifisert at provisjon skal inkluderes i lønnsgrunnlaget. En vurdering av hvorvidt bonustillegg skal inkluderes i lønnsgrunnlaget må derfor baseres på bestemmelsene i lovens § 5-4 annet ledd bokstav a som angir at det i regelverket kan fastsettes at det skal ses bort fra visse lønnselementer, deriblant varierende tillegg.
Kredittilsynets tilsyn med foretakspensjonsordninger
Kredittilsynet fører tilsyn med foretakspensjonsordningene, jf. foretakspensjonsloven § 2-7. Finner Kredittilsynet at en pensjonsordning er i strid med loven, kan Kredittilsynet pålegge pensjonsinnretningen å rette på forholdet innen en fastsatt frist. Det skal samtidig presiseres at Kredittilsynet hverken vil eller kan ta standpunkt til hvorvidt en pensjonsordning er i samsvar med en tariffavtale.
Kredittilsynets generelle vurdering i forhold til foretakspensjonsloven
Når det gjelder bonusordninger har Kredittilsynet i tidligere saker pekt på at bonustillegg som skal utbetales i henhold til fast bonusordning normalt bør tas med i lønnsgrunnlaget når bonusordningen er av varig karakter og bonustillegget i foretakets lønnsstrategi er forutsatt å kunne utgjøre en ikke uvesentlig del av den samlede lønn. Dette selv om bonustillegget vil variere i størrelse fra år til år og i enkelte år kan bli ubetydelig. Det er således lagt vekt på at bonusordningen framstår som stabil for arbeidstakerne og at tillegget utgjør et viktig lønnselement. Kredittilsynet vil i denne forbindelse også vise til det som er uttalt i forarbeidene (gjengitt foran side 2 i kursiv) om fast definisjon av lønnsbegrepet og at det bør benyttes et lønnsbegrep som er representativt for inntekten som yrkesaktiv.
Et av de sentrale spørsmål som det må tas stilling til i tilknytning til henvendelsen fra Norske Shell er om foretakets bonusordning har en varig og stabil karakter. Norske Shell opplyser at de faktiske bonustilleggene vanligvis ligger nær eller i overkant av det såkalte normalnivået. Reglene for fastsettelse av bonustillegget tilsier imidlertid at tilleggets størrelse i prinsippet kan være svært variabelt og at det kan falle helt bort, spesielt i tider med svake økonomiske resultater for foretaket. Etter Kredittilsynet vurdering kan bonusordningen sies å ha både faste og varierende innslag.
Et annet sentralt moment i vurderingen er om bonustillegget kan sies å utgjøre en vesentlig del av den samlede lønn. Etter Kredittilsynets oppfatning må bonustillegget være å anse som vesentlig i dette tilfellet.
Som nevnt foran angir foretakspensjonsloven § 5-4 annet ledd bokstav a det i regelverket kan fastsettes at det skal ses bort fra overtid, skattepliktige naturalytelser og utgiftsgodtgjørelser eller andre varierende eller midlertidige tillegg. Dette er således en bestemmelse som gir arbeidsgiver rett til å avgjøre hvorvidt nærmere angitt lønnselementer ikke skal inngå i lønnsgrunnlaget. Det kan derfor reises spørsmål om det i tilfeller hvor det er tale om lønnstillegg som ikke uten videre klart kan defineres som faste eller variable, bør være arbeidsgivers avgjørelse hvorvidt lønnstillegget skal inkluderes eller ikke.
Kredittilsynets konklusjon
Bonusordningen i Norske Shells pensjonsordning er etter Kredittilsynets oppfatning av en slik karakter at mye taler for at deler av bonustillegget bør inkluderes i lønnsgrunnlaget i henhold til foretakspensjonsloven § 5-4. Dette standpunkt er basert på at bonusordningen som sådan framstår som varig og stabil (selv om bonustillegget kan variere mye fra år til år). Videre synes bonustillegget normalt å utgjøre en vesentlig del av lønnsgrunnlaget.
Etter Kredittilsynets vurdering vil en vurdering av om bonustillegg skal inkluderes i lønnsgrunnlaget i realiteten være arbeidsgivers valg, eller være regulert i tariffavtale eller i avtale mellom arbeidsgiver og lokal fagforening.
Avslutningsvis nevnes at det i forarbeidene til loven er lagt til grunn at hvis noen lønnselementer ikke skal medregnes i lønnsgrunnlaget, skal dette gjelde for alle. Det skal også minnes om lovens bestemmelser om styringsgruppe i § 2-4.
Med hilsen
Kredittilsynet
Kjell Arne Aasgaarden
seksjonssjef
Trond Brun-Gulbrandsen
spesialrådgiver
